Control de transparencia y control de abusividad

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Sobre la cuestión objeto de esta sentencia que resumimos a continuación, véase Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta por una presunta asociación de consumidores contra la cláusula-suelo utilizada por Cajasur. La AP condenó a la caja a cesar en el uso de la cláusula por intransparente. Cajasur – increiblemente – alegó que en nuestro Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato. El Supremo le recuerda su jurisprudencia que coincide con la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la que nos hemos ocupado a menudo en el blog. En la STS que comentamos, el Supremo dice muy bien cuál es el sentido del control de transparencia

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

A continuación, el Supremo repasa los “mecanismos” que podrían haber garantizado la transparencia de la cláusula-suelo con carácter general (es decir, no analiza ningún caso concreto porque se trata de una demanda colectiva de cesación). Descarta que el cumplimiento de la normativa administrativa sobre documentación de los contratos bancarios o la intervención del notario sean suficientes, en abstracto, para garantizar que el consumidor ha sido informado suficientemente del significado y efectos de la cláusula-suelo (recuérdese, es el carácter predispuesto de la cláusula y que su contenido se refiera a los elementos esenciales del contrato lo que altera la carga de la argumentación y obliga al predisponente a alegar y demostrar que llamó la atención del adherente sobre la cláusula de tal forma que éste pudo apreciar su significado y efectos sobre la economía del contrato). En relación con la intervención del notario, se remite al art. 84 de la Ley de Consumidores (que sólo ordena al notario no autorizar cláusulas que hubieran sido declaradas nulas con carácter previo a su intervención y cuya nulidad figurase en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación).

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada

Tiene interés que el Supremo diga que, tratándose de elementos esenciales del contrato, como es el tipo de interés en un contrato de préstamo, el carácter de “contratación en masa” de los créditos hipotecarios no justifica

“que no pueda darse la información sobre un elemento esencial delcontrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe”

Y explica muy bien donde está la distorsión de las decisiones económicas de los consumidores causadas por la inclusión “de tapadillo” de una cláusula-suelo, especialmente, en los primeros años en los que se utilizó por las entidades financieras:

… cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato.

La parte más “difícil” la tenía el ponente para refutar la alegación de la Caja en el sentido de que “el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia sólo puede ser apreciado caso por caso”.

El Tribunal Supremo dice que no y que tal afirmación sería incompatible con el Derecho Europeo.

De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería. … El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).

Aquí, con el debido respeto, el ponente hace una trampa intelectual. En primer lugar, la Directiva obliga a tener en cuenta las circunstancias del caso (art. 4.1 “considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”).

En segundo lugar, naturalmente que se pueden declarar nulas por abusivas cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva y en ejercicio del “control abstracto” de las mismas. Pero no es de eso de lo que se trata aquí. El Tribunal Supremo ha dicho que la cláusula-suelo es legítima y que no es abusiva por su contenido. Es nula cuando se introduce de forma intransparente en el contrato y, francamente, no vemos cómo es posible decidir si se introdujo o no de forma transparente en el contrato concreto sin analizar las circunstancias en que se produjo la celebración del contrato.

Cuestión distinta (que es lo que resuelve como puede el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo) es que haya elementos que permiten enjuiciar la transparencia de una cláusula de carácter abstracto. Por ejemplo, su redacción pero también, la forma típica en la que se desarrollan las negociaciones y se celebra el contrato (la intervención de notario, el cumplimiento de normas administrativas que imponen requisitos a la documentación contractual…) Estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta en el control abstracto. Pero si la cláusula predispuesta está redactada de forma comprensible, lo más que puede hacer un tribunal cuando se ocupa de una demanda colectiva y en ejercicio del control abstracto es decir que salvo que en el caso concreto el banco pruebe que llamó la atención de forma específica sobre la existencia, contenido, alcance y efectos de la cláusula predispuesta, debe concluirse que la cláusula es intransparente y, por tanto, que no puede oponerse al adherente. Así, en el caso del BBVA, el banco ni siquiera intentó demostrar que, en cada caso concreto, había llamado la atención de sus clientes sobre la cláusula-suelo. Una vez que el Supremo, en mayo de 2013 dijo que era intransparente, la suprimió de sus contratos de préstamo hipotecario.