Los negocios simulados absolutamente son nulos de pleno derecho

La hija contra la esposa del padre y el usufructo simuladamente vendido pero realmente donado

Eso dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2015

La sentencia recurrida, apartándose de lo resuelto en primera instancia, desestima la demanda por razones que, sin incidir sobre la fundamental cuestión de si verdaderamente se pagó el precio de la compraventa por parte de la demandada, se refieren al conocimiento que atribuye a la demandante sobre la realización del negocio, sin que en ningún momento anterior a la interposición de la demanda hubiera manifestado dicha demandante su oposición o disconformidad con el mismo. Así considera la sentencia que resulta aplicable frente a la pretensión de la demandante la doctrina de los actos propios con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7.1 del Código Civil… en la actuación anterior de la misma, que le impide ahora el ejercicio de la acción de nulidad por simulación a que se refiere la demanda. 

De ahí que el primero de los motivos de casación que ha de ser abordado, en cuanto incide sobre la "ratio decidendi" de la sentencia, es el tercero que denuncia la vulneración de lo dispuesto por el artículo 7.1 del Código Civil sobre la buena fe, a partir del cual se ha generado la doctrina de esta Sala sobre los llamados "actos propios". Dicho motivo ha de ser estimado ya que la fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los "actos propios" no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012 , citada por la parte recurrente, en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. 

Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....».

Creemos que el Supremo se equivoca. 

Porque no estamos ante un supuesto de simulación absoluta, sino relativa. El socio de Acapulco quería transmitir el usufructo a la demandada y se simuló una compraventa para ocultar una donación. La beneficiaria de la cesión del usufructo era su mujer y la demandante, su hija. Según se narra en la sentencia de la Audiencia Provincial, lo que hizo la hija – que participaba en la gestión de Acapulco – fue aceptar la constitución del usufructo a favor de la esposa del padre y, a continuación, impugnarlo por simulación. Pero si había voluntad de donar por parte del padre y socio mayoritario, no estamos ante un caso de simulación absoluta sino de simulación relativa y lo que procede no es declarar la nulidad sino aplicar las normas del negocio disimulado, esto es, del negocio efectivamente querido y ejecutado por las partes. Si la donación era ilícita – por ejemplo, porque excediese del tercio de libre disposición – procedería su colación, esto es, su reducción. Pero en ningún caso la declaración de nulidad absoluta.

El Supremo examina este argumento pero lo descarta diciendo

Asumida así la instancia, esta Sala comparte los argumentos mediante los cuales la juzgadora de primera instancia considera que la compraventa de que se trata integra un negocio jurídico nulo por simulación ya que no consta contraprestación alguna por parte de la compradora y ni siquiera cabe asumir la tesis subsidiaria de una simulación relativa, que encubriría una donación, ya que tratándose de un derecho real sobre bien inmueble -usufructo- la donación habría de reunir para su validez los requisitos expresados en el artículo 633 del Código Civil , como son el de otorgamiento de escritura pública y aceptación en la misma forma por el donatario, según la jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre otras, de 11 enero 2007 (Rec. 5281/1999 ), seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio , 956/2007 de 10 septiembre , 236/2008 de 18 marzo , 317/2008 de 5 mayo , 287/2009 de 4 mayo , 378/2009 de 27 mayo y 25/2010 de 3 febrero.

También creemos que se equivoca el Supremo en este punto porque, que hubo aceptación es indudable si la esposa del donante estuvo disfrutando del usufructo y participó en la compraventa simulada y si la compraventa simulada se escrituró como reconoce el propio Tribunal Supremo ya que, en los primeros párrafos de su sentencia se admite que el usufructo se otorgó en escritura pública (“la nulidad por simulación de la escritura de compraventa del usufructo vitalicio de los siguientes inmuebles”) por lo que  los requisitos del art. 633 deberían entenderse cumplidos. 

Por lo demás, no vemos por qué la falta de cumplimiento de los requisitos de forma debe generar la consecuencia de la nulidad absoluta ya que no hay intereses de terceros afectados y la alegación de nulidad por parte de la hija puede rechazarse de acuerdo con la doctrina sobre el abuso de la nulidad por defecto de forma. Es por eso que la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2013 insiste en que la demandante estaba “al tanto” de lo que hizo su padre con los derechos sobre esos inmuebles y no puso objeción alguna y por lo que considera contraria a la buena fe la pretensión de la hija. La declaración de nulidad de pleno derecho debe reservarse para los casos en los que se sobrepasan los límites a la autonomía privada y los negocios jurídicos deben mantenerse en su validez siempre que sea posible porque no haya intereses legítimos de terceros que se opongan a ella.

Pero lo que es más importante, es que el Supremo decide contradictoriamente. En el primer párrafo transcrito dice que se trataba de un negocio simulado absolutamente y, en el segundo, que había simulación relativa pero que no se cumplían los requisitos de validez del negocio realmente celebrado – el disimulado – . Eso no se puede decir simultáneamente. Tendría que haber afirmado que estábamos ante un caso de simulación relativa y examinar qué tipo de nulidad resultaba del hecho de que se tratase de una donación de derechos sobre inmuebles realizada en una escritura de compraventa de esos derechos. Estamos seguros de que, si hubiera procedido así, no habría considerado que el negocio realizado por el marido a favor de su mujer era un negocio nulo.

Como lo anterior nos parece tan obvio y nos extraña tanto la solución del Supremo, se nos ha debido de escapar algo.

Y, efectivamente, se nos ha escapado algo. Me dice Fernando Gómez Pomar que

la sentencia se inscribe en una línea jurisprudencial consolidada en los últimos años relativa a la nulidad por falta de forma de donación oculta bajo una escritura pública de venta simulada. Según esta tesis, que inicia doctrinalmente Federico de Castro, cuando el art. 633 CC, hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura pública sino a una donde deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario sobre la causa de donación. Una escritura pública de compraventa simulada no cumple tal requisito de forma, pues la escritura pública contiene la voluntad -irreal por simulada- de comprar y vender, y no la querida -pero no documentada en forma pública- de donar y aceptar lo donado: SSTS, 1ª, 11.1.2007; 28.11.2011; 22.12.2011;30.4.2012; 27.4.2012. Es una solución sin duda discutible, pero la sentencia se limita a dar continuidad a una orientación jurisprudencial ya muy estable.