Sobre el voto particular a la última sentencia del Supremo sobre cláusulas-suelo

Por Silvia Castro Serres

El Voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015  considera que debe distinguirse la diferente naturaleza de la acción colectiva de cesación y la acción individual y tener en cuenta el contexto de tutela de los derechos de los consumidores del caso, afirmando a modo de claro resumen que:

 

“el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras; riesgo que en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado” (FD 2º).

Para el VP no es de recibo que la STS simplemente asuma en bloque la fundamentación técnica de su STS 09/05/13 dictada para una acción de distinta naturaleza y únicamente le añada una “imposible alusión a la buena fe” que no comparte el VP (la tilda de vaga, indeterminada y ambigua), considerando inasumible que este deber de buena fe en la configuración del contrato que asume el empresario predisponente “dispuesto al servicio del consumidor adherente, opere en contra del mismo” (FD 7º), y ello incluso respecto a aspectos del contrato anteriores a la STS 09/05/13 (los intereses anteriormente abonados) “de forma que se produce la “cuadratura del círculo” al dictar una sentencia creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello”.

Según el VP la ineficacia de la cláusula “debería haber llevado a la plena estimación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas desde la perfección del contrato celebrado” (FD 5º), de acuerdo con la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial de la propia Sala 1ª TS y del TJUE que comenta, destacando: (i) por una parte, el examen del mecanismo de la restitución dentro de la estructura sistemática de nuestro Código Civil y deduciendo, de la propia naturaleza de este mecanismo, su claro alcance ex tunc. (ii) por otra, la aplicación de la doctrina del TJUE que busca con la restitución un claro “efecto sancionador y disuasorio” (FD 7º) para desincentivar futuros incumplimientos del empresario predisponente (Banco) frente a los consumidores, lo que la STS vulnera, y llega, en la práctica –dice el VP- a “una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia 14 junio 2012, como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo art. 83 de la Ley 3/2014 (…): que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva.” (FD 7º).Concluye por todo ello el VP (FD 8º) que debería haberse confirmado: “el pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente”.