El caso Google. Apuntes a vuelapluma

Hoy, la Comisión Europea ha enviado a Google el pliego de cargos en relación con dos comportamientos del gigante de la búsqueda en internet acusándole de utilizar su posición de dominio en el mercado de las búsquedas de internet para favorecer sus propias plataformas de ventas de productos o servicios frente a sus competidores, esto es, frente a las demás plataformas de ventas de productos o servicios por internet. Además, acusa a Google de discriminar a sus competidores en relación con el sistema operativo Android. Pero de esta acusación nos ocupamos aquí. Las observaciones que siguen son completamente mías y basadas en la información pública sobre el asunto.

La situación es la típica de una empresa que es dominante en un mercado de producto cuyo producto es esencial para las empresas que compiten en un mercado situado “aguas abajo” del primero y se parece a los casos de estrechamiento de márgenes. Sólo se parece.

En el caso, Google es dominante (aceptémoslo aunque, naturalmente, Google lo discutirá) en el mercado de búsquedas por internet – no hay competencia suficiente entre los distintos buscadores – y los empresarios que venden productos o servicios a través de internet “necesitan” aparecer en los primeros puestos de los resultados que genera el buscador de internet para “llegar” a los consumidores ya que éstos se limitan a “pinchar” en los resultados que aparecen “más arriba”, esto es, en la primera página de Google. Imaginemos, por ejemplo, que quiero buscar un hotel en Nápoles. Pongo en google.es “hotel en Nápoles” y el buscador despliega los resultados. Lo que aparece es, claramente diferenciado, un rectángulo o dos con “anuncios” de hoteles en Nápoles. A la derecha, más anuncios. Esas apariciones son publicidad que Google “mete” y por la que cobra. Los consumidores sabemos que esos no son los mejores resultados deducidos por el algoritmo que utiliza Google para ordenar los resultados. El problema no está, por tanto, con esos resultados. El problema está en que, inmediatamente debajo de los “anuncios” identificados como tales, aparecen resultados  que el usuario cree que son el resultado de la aplicación del algoritmo de Google a la búsqueda que hemos realizado. Google se ha ganado la reputación de encontrar mejor que nadie los resultados que mejor satisfacen las necesidades de los usuarios que emprenden una búsqueda por internet. Y resulta que no lo son. Esos resultados que aparecen en primera posición son, en realidad, “más anuncios” por los que Google cobra de una forma u otra, bien porque remitan a plataformas de Google (“Google Shopping”) bien porque los vínculos correspondientes hayan sido subastados por Google. Sólo debajo de tales anuncios (ahora Google pone en la esquina superior derecha de los mismos “sponsorized”), mucho más abajo en la página, empiezan a salir los resultados “objetivos” (tripadvisor, trivago, booking), es decir, los que resultarían si, en vez de buscar un hotel en Nápoles, estuviera buscando “nemo ad factum cogi potest”. Fíjense que si ponen este brocardo latino en google.es, el primer resultado que sale es la entrada de este blog que hicimos ayer” 

Si, en vez de hoteles en Nápoles, hubiera buscado “auriculares con cancelación de ruido”, el resultado sería éste

Nuevamente, el primer resultado “objetivo” aparece tras el anuncio formal y el anuncio de “google shopping” que aparece en un recuadro. Como la búsqueda la he hecho desde Madrid y en español, el primer resultado “objetivo” es, parece, el de una tienda mediamarkt y el segundo el de la propia fabricante de los auriculares, esto es, Bose-es.com.

Bueno, ¿dónde está la conducta anticompetitiva de Google? No creo que esté en manipular el buscador para que aparezcan esos anuncios suyos en primer lugar. Tampoco creo que Google venga obligada a presentar los resultados de búsqueda sin incluir anuncios por los que cobra. Al fin y al cabo, nos da gratis el servicio de búsqueda y tiene derecho a obtener todos los ingresos posibles gracias a su éxito en construir el mejor buscador imaginable. Nadie dudaría de la legitimidad de EL PAIS de incluir publicidad cuando entramos en sus páginas y de reservar espacio en la página web para sus propios productos o servicios o los de empresas asociadas. Y nadie duda de su derecho a colocar los anuncios de aquellos que les paguen más por salir ahí. Aunque EL PAIS fuera el único periódico en español, EL PAIS tendría perfecto derecho a poner los anuncios que le diera la gana en su página web.

La conducta de Google debería analizarse, quizá, como un problema de publicidad engañosa. Al presentar los resultados de las búsquedas como lo hace, induce a creer al que ha hecho la búsqueda que los resultados que aparecen son los que resultan, valga la redundancia, de un análisis objetivo de la oferta disponible en internet: los que resultan de los criterios que utiliza Google – y que le han conducido al éxito – para ordenar los resultados colocando en los primeros lugares aquellos sitios que-mas-gente-ha-utilizado-cuando-ha-buscado-ese-producto-o-servicio.

Con ello, Google provoca una distorsión en el mercado aguas abajo – el de la reserva de hoteles por internet o el de los auriculares con cancelación de ruido – gracias a su posición de dominio en el mercado aguas arriba – el de la búsqueda de las “tiendas” virtuales donde podemos comprar los productos o contratar los servicios correspondientes.

No es tan complicado. ¿No? Bueno, sí lo es. Algunas complicaciones. Google alegará que no tiene posición dominante en el mercado de las búsquedas en internet. Que sus competidores en este mercado incluye no sólo a los otros buscadores (Bing, Yahoo…) sino los apps (la gente se baja un app para realizar las transacciones más frecuentes); que en el mundo de los móviles – que cada vez es mayor – las búsquedas no se realizan a través del buscador sino a través de apps; que no hay daño para los consumidores ni para los competidores aguas abajo que siguen siendo las plataformas más usadas por los usuarios etc. Este tipo de argumentos, sin embargo, nos atrevemos a predecir, tienen más audiencia en los EE.UU. que en Europa. La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia, con su doctrina acerca de que el Derecho de la Competencia protege la estructura del mercado y el proceso competitivo, no atenderán a este tipo de argumentos. Basta con que potencialmente la conducta de Google pueda debilitar a sus competidores o reforzar su posición en el mercado aguas abajo de venta de productos y servicios por internet para que procedan a sancionar a Google, con independencia de que se hubiera causado daño a los consumidores o a los competidores.

Google podría añadir que, en realidad, los consumidores ya saben que los primeros resultados que aparecen en cada búsqueda son, en realidad, anuncios publicitarios del propio Google o de empresas que tienen alguna relación económica con Google. De hecho, los cambios introducidos por Google en los últimos años parecen ir en esa línea, esto es, dejar más claro a los usuarios que se trata de anuncios “patrocinados” con lo que su conducta no podría calificarse – más – de publicidad engañosa. Es decir, podría alegar – como ocurre, curiosamente, con las cláusulas-suelo por ejemplo – que este tipo de presentación de los resultados podía ser engañoso en los primeros meses de su utilización por parte de Google pero no cuando los usuarios se acostumbran a él. Una vez que una práctica se extiende en el mercado, deja de “sorprender” a los usuarios y, por tanto, deja de ser engañosa porque los usuarios no son inducidos a error y, rápidamente, giran la rueda del ratón para ir directamente a los resultados “objetivos”.

Frente a esta alegación, los competidores de Google podrían aducir, en primer lugar, que esos argumentos no excluyen la imposición de una multa. Si Google se librara de la multa, el Derecho de la Competencia perdería su función preventiva: Google volvería a actuar abusivamente en la convicción de que lo peor que le puede pasar es que le prohíban, para el futuro, seguir haciendo lo que viniera haciendo. En segundo lugar, los competidores de Google alegarían que permitir a Google seguir colocando anuncios publicitarios en los primeros lugares del ranking de resultados constituye una barrera de entrada al mercado de los productos o servicios correspondientes y, como tal, su erección por un dominante constituye un abuso de posición dominante.

Esta acusación es más peliaguda como la comparación que hemos hecho más arriba con el diario EL PAIS demuestra. ¿Acaso no tiene Google derecho a explotar publicitariamente su buscador? Lo único que pueden exigir los competidores en el mercado descendente – aguas abajo – de venta de productos o servicios por internet es que lo que se afirma que son resultados objetivos de una búsqueda sean resultados objetivos de esa búsqueda, no que Google llene de anuncios propios o de terceros la página web en la que se presentan los resultados. En contra se podría afirmar que Google aprovecha que el usuario busca algo concreto para poner sus anuncios al respecto (en el ejemplo, el hotel o los auriculares) de manera que obtiene una ventaja competitiva en el mercado publicitario que nadie puede igualar si no es destronando a Google de su posición en el mercado de buscadores.

A mi juicio, esta será la cuestión más polémica y la que lleva al escenario terrorífico para Google: que se afirme que su posición de dominio es tan brutal en el mercado de las búsquedas que, como se dijo de Microsoft, la gestión del buscador debe encargarse a una empresa independiente que no esté presente en los mercados descendentes, de manera que no pueda discriminar a las empresas que sólo están presentes en estos mercados (como Enagas o REE respecto a las redes de transporte de gas y electricidad). Es decir, considerar el buscador como una “essential facility”, una infraestructura esencial para las empresas que participan en los mercados descendentes de comercio por internet.

El otro escenario terrorífico para Google es el de verse obligado a revelar su algoritmo para que pueda comprobarse si manipula o no los resultados de las búsquedas y favorece sistemáticamente a sus empresas en perjuicio de las terceras empresas. Google ha conjurado este riesgo reconociendo que los primeros resultados que aparecen son, en realidad, anuncios publicitarios. Al actuar así está salvando la “pureza” de su algoritmo. El algoritmo no se manipula. Los resultados son los mejores resultados posibles de acuerdo con las reglas que hemos dado a la máquina para que los ordene. Por tanto, no hay ninguna necesidad – sería una injerencia desproporcionada en la libertad de empresa – de obligar a revelar el secreto industrial más valioso de la Historia.

Nos espera mucha diversión.

Actualización: La decisión de la Comisión Europea imponiendo una multa a Google Inc.: EUR 2 424 495 000, de los cuales EUR 523 518 000 solidariamente con Alphabet Inc

The New York Times ha publicado un excelente artículo en el que se revelan datos de la denuncia contra Google por parte de Foundem.com