El art. 111 RRM no se aplica en el caso del administrador cuyo cargo ha caducado

Azul, @thefromthetree

"A nadie se le ha pasado por la cabeza nunca que para inscribir el nombramiento del administrador en el Registro Mercantil haya que comprobar previamente que la destitución ha sido comunicada al administrador precedente"

Werner Flume, Die Juristische Person, p 345

La RDGRN de 8 de febrero de 2016 pasará a nuestra minúscula Historia del Derecho de Sociedades por confirmar una doctrina absurda: que hay que notificar, ex art. 111 RRM y para poder inscribir el nombramiento de nuevos administradores, al que ha cesado en su cargo porque ha transcurrido el plazo para el que fue nombrado. Esta resolución se ha comentado aquí y aquí.

Ahora querría añadir dos observaciones críticas con la Resolución de la DGRN.

La Resolución es una mala aplicación de nuestro Derecho de Sociedades

Recordemos que el art. 111 RRM dice que

«la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro»

Esta enrevesada dicción del precepto reglamentario puede sustituirse por la siguiente: para inscribir el nombramiento de un nuevo administrador, hay que acompañar la certificación correspondiente, con una prueba de que se ha comunicado fehacientemente al antiguo administrador – al que aparece en el registro – su destitución o cese y el nombramiento del nuevo. La justificación de esta norma ya se ha explicado. A nuestro juicio, es desproporcionadamente restrictiva de la libertad contractual, puesto que los perjudicados por una indebida inscripción de alguien como administrador en el registro son los socios, no los terceros que confíen en el registro, que están protegidos por el principio de publicidad positiva del Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción puede hacerse a riesgo del que inscribe y por el Registro publicarse que no se ha notificado la inscripción al que aparecía con anterioridad como administrador y santas pascuas. Del mismo modo, no se entiende por qué la notificación al antiguo administrador ha de hacerse en su domicilio particular y no en el domicilio social, dado que la notificación se le hace en su condición de administrador. El antiguo administrador tiene un deber de actuar si no está de acuerdo con su sustitución (como refleja el art. 202 RN cuando le da un plazo de 15 días para poner una querella). Pero, en fin, es la norma reglamentaria que el Registro debe aplicar.

El error de la DGRN, a nuestro juicio, se encuentra en la aplicación extensiva del art. 111 RRM al caso de

caducidad del nombramiento del administrador y la aplicación indebida de la doctrina del administrador de hecho

Dice la DGRN que el art. 111 RRM se aplica no sólo en el caso de que la sociedad destituya al administrador, o éste dimita, cuando está vigente su cargo (porque no ha transcurrido el plazo de duración del nombramiento – recuérdese que el nombramiento de los administradores sociales se hace por un plazo determinado en las sociedades anónimas – 6 años – e indefinido en las limitadas, a salvo de que los estatutos sociales dispongan otra cosa (art. 221 LSC) sino también al administrador cuyo cargo ha caducado por transcurso del plazo para el que fue nombrado. Por lo tanto, en el caso de que el administrador haya sido nombrado por un tiempo determinado, el transcurso del plazo determina la terminación de su mandato automáticamente, es decir, sin necesidad de ninguna declaración de voluntad por parte del “mandante”, esto es, de la sociedad.

Naturalmente, si un administrador con el cargo caducado continúa ejerciendo como administrador, habrá que considerarlo un administrador de hecho y aplicarse las consecuencias – la equiparación a determinados efectos – de su estatuto al del administrador de derecho, fundamentalmente, en términos de responsabilidad.

Pero un administrador cuyo cargo caduca, deja de ser administrador ipso iure y el Registro Mercantil, donde no se inscribe al nuevo, comienza a “no decir la verdad”, es decir, empieza a reflejar una realidad “registral” que discrepa de la realidad fáctica: figura como administrador alguien que ha dejado de serlo. Como el registro publica igualmente la fecha y la duración del nombramiento, no hay, en realidad, tal discrepancia: cualquiera puede comprobar, consultando el Registro, que esa persona no es ya administrador de derecho. Pero lo que no puede “publicar” el Registro es que esa persona sea administrador de hecho. Porque tal cualidad depende de que continúe ejerciendo las funciones propias de un administrador una vez caducado el nombramiento. Y esto es una cuestión de hecho. Necesitaríamos comprobar si ese administrador continúa gestionando la empresa social, continúa realizando actos y contratos con terceros en nombre y por cuenta de la sociedad etc.

La DGRN, erróneamente, utiliza la doctrina del Tribunal Supremo sobre los deberes del administrador a la salida de su cargo para extender la exigibilidad de la notificación del art. 111 RRM al caso del administrador cuyo cargo caduca. Esta doctrina del Tribunal Supremo no está bien traída por la DGRN. Recordémosla con la DGRN:

Esta doctrina del administrador de hecho está plenamente aceptada por nuestro Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 23 de febrero de 2012 ha manifestado que… el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre, que ‘‘si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración’…

Pues bien, en esta Sentencia, el Tribunal Supremo no se está refiriendo al administrador de hecho. Está aplicando la doctrina, extensible a cualquier mandatario, de actúar de buena fe y en interés de su principal a la terminación del mandato. Doctrina que está reflejada en preceptos como los arts. 1737 y 1718 II del Código Civil. El deber de lealtad del administrador que dimite, por ejemplo, le obliga a convocar la Junta para que “el principal” tome las disposiciones oportunas para que la compañía no sufra ningún perjuicio como consecuencia de su dimisión. Pero este administrador que ha dimitido o cuyo cargo ha caducado y convoca la junta para que nombre a uno nuevo no es un administrador de hecho. Es un administrador de derecho que está “liquidando” correctamente su relación con la sociedad. Por lo tanto, no hay por qué aplicar la doctrina del administrador de hecho a esta actuación del administrador. Si la sociedad resuelve el problema por sí misma, esto es, si designa a un nuevo administrador porque sea posible una junta universal o porque, en previsión de la caducidad del cargo, una junta celebrada con anterioridad a la caducidad adopte el acuerdo de nombramiento para el momento de la caducidad, el administrador con el cargo caducado ni siquiera habría tenido que cumplir con sus obligaciones a la terminación del cargo, porque no sería necesario para proteger los intereses sociales.

De manera que la doctrina de la DGRN es errónea y contraria a la Ley: el administrador cuyo cargo ha caducado o que ha dimitido no deviene administrador de hecho por la mera caducidad o dimisión y tampoco porque, en cumplimiento de sus deberes, proceda a convocar una junta para que provea su sustitución. Se sigue, pues, que el art. 111 RRM no es aplicable a estos dos casos y sólo al de destitución de un administrador con su cargo vigente. En el caso del administrador con el cargo caducado, porque el registro “publica” la terminación del cargo y el administrador está obligado a conocer cuándo caduca su cargo. Y, en el caso del administrador dimitido, porque la iniciativa para su necesaria sustitución ha sido tomada por él, de modo que la notificación a la que se refiere el RRM carece de sentido.

El cambio de opinión de la DGRN respecto de la ratio del art. 111 RRM

En una entrada anterior habíamos criticado la interpretación de dicha ratio que hacía la DGRN. La norma no trata de proteger ningún interés del ex-administrador. No es una norma que proteja el “derecho a ser notificado” de nadie. La DGRN, pomposamente, decía sin embargo que ese era el sentido del art. 111 RRM. Afortunadamente, tal afirmación ha desaparecido en la que comentamos. Dice ahora la DGRN

Sobre la finalidad del precepto esta Dirección General tiene declarado que la peculiaridad de la hipótesis contemplada en el mismo (certificación expedida por la misma persona que aparece como beneficiaria del acuerdo de nombramiento del cual se certifica), así como la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro con base en simple documento privado –como es la certificación–, han determinado el establecimiento en dicha disposición reglamentaria de la especial cautela ahora cuestionada (de modo que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento), que posibilita, además, la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción

Así, pues, bienvenido el cambio de opinión aunque debe reprocharse a la DGRN que no reconozca explícitamente que ha cambiado de opinión: de la necesidad de proteger los intereses –¡los derechos fundamentales!- del antiguo administrador ya no queda rastro.

Pero la DGRN siempre se equivoca en perjuicio de las empresas.