Cambio del domicilio social desde Polonia a Luxemburgo

claustro pazo San Lorenzo, Compostela

 

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Asunto C‑106/16

Antes de proceder al resumen de las Conclusiones, debemos manifestar (es broma) nuestra más firme protesta por la creciente apropiación del Derecho Europeo por parte de los alemanes. No es ya que el Tribunal de Justicia haya convertido el Derecho alemán sobre Allgemeine Geschäftsbedingugen en Derecho europeo de la mano de un juez letón, sino que ahora, y de la mano de la Abogado General Kokkot – que es alemana – convierten en Derecho europeo la figura de la “Umwandlung”.

La “transformación” tiene, en Derecho español, un significado preciso. Está regulada en el arts. 3 ss de la LME que la define como

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Por tanto, como veremos inmediatamente, (y esto va para los que hacen la traducción al español en Luxemburgo), la sociedad limitada polaca no se transformó en una sociedad limitada luxemburguesa, sino que trasladó su domicilio social – el estatutario – desde Lacko en Polonia a Luxemburgo. El traslado del domicilio social al extranjero está regulado en los artículos 92 y siguientes LME que, como no podía ser de otra forma, permiten dicho traslado dentro de la Unión Europea sin necesidad de que la sociedad se disuelva, liquide y se extinga su personalidad jurídica y se reconstituya en el país de destino. Pues bien, parece que Polonia obliga a las sociedades que quieren trasladar su domicilio a otro país de la Unión Europea a disolverse y liquidarse con la cancelación registral correspondiente.

 

 

Los hechos

 

Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o. (en lo sucesivo, «Polbud») es una sociedad de responsabilidad limitada polaca con domicilio en Łącko. El 30 de septiembre de 2011, sus socios adoptaron el acuerdo de trasladar «el domicilio social» al Gran Ducado de Luxemburgo, de conformidad con el artículo 270, punto 2, del KSH. El lugar del desempeño efectivo de la actividad económica no cambió.

En consecuencia, el 19 de octubre de 2011 Polbud instó ante el tribunal registral competente el inicio del proceso de liquidación. El 26 de octubre de 2011 se inscribió en el Registro Mercantil el inicio del proceso de liquidación y se nombró a un liquidador.

El 28 de mayo de 2013, la junta general de socios de Polbud acordó ante un notario de Rambrouch (Luxemburgo) ejecutar el acuerdo adoptado en septiembre de 2011 y trasladar el domicilio de la sociedad a Luxemburgo con efectos desde ese mismo día, sin poner fin a su personalidad jurídica ni constituir una nueva persona jurídica. Asimismo, se acordó, en particular, adoptar la forma jurídica de sociedad de responsabilidad limitada con arreglo a la legislación luxemburguesa, cambiar la razón social de la sociedad por la de Consoil Geotechnik S.à.r.l. (en lo sucesivo, «Consoil») y dar nueva redacción al contrato de sociedad. A raíz de dicho acuerdo, el 14 de junio de 2013 se inscribió Consoil en el Registro Mercantil de Luxemburgo.

Se ve que los socios se aburrieron de esperar a acabar el procedimiento registral de liquidación y extinción en Polonia y tiraron por la calle europea, esto es, por aplicar directamente la libertad de establecimiento. Cuando pidieron que se cancelara la inscripción registral de Polbud, sin embargo, el “tribunal registral” denegó la cancelación porque no se había aportado – diríamos – la escritura de liquidación.

La Abogado General repasa la jurisprudencia del TJUE al respecto – aquí es especialmente relevante la dictada en los casos  Cartesio y Vale – y concluye, previsiblemente, que la sociedad limitada polaca tiene derecho a trasladar su domicilio social a otro país de la unión y que, siempre que el traslado sea “real” esto es, que la sociedad vaya a tener alguna conexión relevante con Luxemburgo, la exigencia por parte del Derecho polaco de que se disuelva y extinga en Polonia es una restricción desproporcionada de la libertad de establecimiento porque no es necesaria para proteger los intereses de los acreedores (polacos) de la sociedad.

Así, la sentencia VALE (9) versaba sobre un caso en que, si bien el Estado miembro de acogida ofrecía a las sociedades nacionales la posibilidad de transformación, no permitía las transformaciones transfronterizas. En cambio, el presente caso trata de los obstáculos que impone el Estado miembro de origen. En efecto, la legislación polaca no permite que Polbud, que pretende conservar su personalidad jurídica mediante Consoil, sea cancelada en el registro mercantil sin su previa liquidación y disolución.

La Abogado General dice que, para que esto sea una cuestión de libertad de establecimiento,

 

 

el traslado de la sede social ha de ser algo más que un cambio de lex societatis,

 

Por lo que respecta al presente asunto, el centro de las actividades empresariales de Polbud permaneció en Polonia, como se desprende de las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente. Pero eso no excluye que la sociedad desarrolle actividades en Luxemburgo que constituyan un establecimiento real en el sentido de la jurisprudencia, o que tenga la intención de constituir tal establecimiento. De darse dichas circunstancias, sería de aplicación la libertad de establecimiento. Si, en cambio, Polbud únicamente pretende cambiar el Derecho societario aplicable, no será de aplicación la libertad de establecimiento, pues, aunque ésta confiere a los operadores económicos de la Unión la libre elección del lugar donde desarrollar su actividad económica, no les otorga la libertad de elegir la legislación por la que deben regirse. Por lo tanto, la libertad de establecimiento no comprende la transformación transfronteriza como un fin en sí mismo, sino únicamente como fenómeno ligado a un establecimiento real.

Dice que el caso Cartesio debe distinguirse de éste porque, en Cartesio, lo que dijo el TJUE fue que

“los Estados miembros pueden denegar a las sociedades que se rigen por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando trasladan su domicilio a otro Estado miembro, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución.

O sea, que una sociedad húngara (inscrita en el Registro Mercantil de Hungria y de "nacionalidad" húngara) no podía pretender modificar sus estatutos inscribiéndolos en el Registro Mercantil y haciendo constar en ellos que traslada su domicilio-sede real a Italia.

El resto de las Conclusiones reiteran la doctrina del TJUE en la sentencia Centros

 

 

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