Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017. A la espera del comentario de Aurea Suñol en Almacén de Derecho, damos noticia de la última parte de la sentencia, la referida a cómo ha de evaluarse el riesgo de asociación en el marco del art. 11 LCD – imitación desleal -
Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad.
En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.
Es necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina «singularidad competitiva» o «peculiaridad concurrencial» que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio , y 1167/2008, de 15 de diciembre . Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen.
Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial.
Lo expuesto supone que, con independencia de que la Audiencia Provincial haya podido incurrir en ciertas imprecisiones al valorar este ilícito concurrencial, las similitudes existentes entre los productos de la demandante y los de la demandada en elementos situados en el dominio público (formas de animales, elementos gaudinianos ) no pueden constituir el ilícito concurrencial pretendido.
De lo afirmado en la instancia no resulta que las prestaciones de la demandante gocen de singularidad competitiva, porque los elementos que se dice han sido imitados son habituales en ese sector del mercado, ya que existen otros fabricantes de souvenirs con formas de animales y características gaudinianas. Además, no consta, ni de lo expuesto parece razonable que pueda deducirse, que el público destinatario de los productos (por lo general, turistas que adquieren el producto de forma impulsiva y no premeditada) asocie los productos de la demandante con un determinado origen empresarial, y menos aún que lo haga por referencia a los elementos en los que radica la similitud entre los productos de la demandante y de la demandada, que no sirven para identificar el origen empresarial de la prestación y diferenciarla de las que tienen otros orígenes empresariales. Por último, por la naturaleza del sector del mercado y de los productos en cuestión, no parece que se trate de unos productos en los que sus potenciales adquirentes den importancia al origen empresarial, que se presenta como un dato irrelevante para el consumidor habitual de estos productos, lo que excluye el riesgo de asociación.
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