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De las Conclusiones del Abogado General nos ocupamos en esta entrada. El TJUE ha confirmado, básicamente, estas conclusiones. Haremos referencia, pues, a las cuestiones que el Tribunal analiza de forma diferente al AG. La primera es si – como nosotros discutíamos en la entrada citada – la cláusula que prevé que el préstamo es en una moneda extranjera (o sea, que el banco presta una cantidad de francos suizos y quiere que le devuelvan una cantidad de francos suizos) no es mas que un supuesto de los previstos en el art. 1170 CC, es decir, la “especie pactada” es el franco suizo.
Interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 13/93
El TJUE comienza diciendo que, si fuera así, estaríamos ante un supuesto de aplicación del art. 1.2 de la Directiva que es el que deja fuera de su ámbito de aplicación las disposiciones legales del Derecho interno. No entendemos cómo puede decir el TJUE lo siguiente
28 El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 78).
Cuando había dicho previamente que
Según una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, del decimotercer considerando de la Directiva 93/13 resulta que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de ésta se extiende a las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, apartados 31 y 42, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79)
Pero, afortunadamente, el TJUE se contradice y, en el siguiente párrafo incluye no solo las normas imperativas sino también las supletorias o dispositivas:
29 Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79).
En realidad, el que se contradijo fue el legislador europeo, no el TJUE. La conclusión es que normas dispositivas o supletorias son normas “imperativas” en el sentido del art. 1.2 de la Directiva, lo que es correcto porque el legislador comunitario hizo una chapuza notable al redactar ese precepto como se deduce de los considerandos de la Directiva donde se “interpreta” imperativas en el sentido de comprensivas de cualquier norma legal sea imperativa o dispositiva.
¿La cláusula de moneda extranjera es una disposición legal aplicable al contrato o es una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato o es una cláusula que modifica los elementos esenciales del contrato que han pactado las partes?
A continuación, el TJUE se quita la cuestión más difícil de encima (si, en el contrato se pactó el franco suizo como “la especie” de moneda del contrato, en cuyo caso, sería el Código civil el que diría que el deudor está obligado a entregar la “especie (de moneda) pactad” o si, simplemente, las partes pactaron la moneda nacional pero la referencia a la moneda extranjera era sólo una forma de determinar la cantidad de moneda nacional que el prestatario debería devolver).
corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar… si la cláusula controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el crédito debe reembolsarse en la misma divisa en que ha sido concedido, refleja disposiciones imperativas de Derecho nacional en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.
A mi juicio, y como dije en la anterior entrada, es muy improbable que en un contrato de préstamo con un consumidor nacional las partes estuvieran pactando la entrega de francos suizos y que el consumidor debiera devolver francos suizos. El contexto en el que se realizan estas operaciones impide cualquier otra conclusión: el destino que va a dar al dinero el consumidor, el hecho de que reciba efectivamente moneda nacional y no billetes de francos suizos, el que el precio del inmueble se pague en la moneda nacional, el que los pagos realizados por el consumidor para devolver progresivamente el préstamo se hagan en moneda nacional etc. Por el contrario, si el préstamo se hubiera hecho en Suiza y para adquirir un inmueble sito en Suiza y se hubieran domiciliado los pagos en una cuenta bancaria suiza, aunque el prestatario fuera rumano, habría que entender que la condición de “rumano” del prestatario era irrelevante (salvo casos excepcionales). Y si es así, el hecho de que la cláusula del contrato rece “préstamo de 100.000 francos suizos” no debería cambiar la conclusión. Estamos en todo caso ante una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato. El caso es distinto cuando, por ejemplo, se pacta que el interés que haya de pagar el consumidor se determinará por referencia a los vigentes en una moneda extranjera. En tal caso, nos encontramos en un caso semejante a la cláusula que establece una forma de calcular los intereses distinta de la TAE de la que nos ocupamos en otra ocasión.
En cualquier caso, el TJUE considera que no nos encontramos fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 (es decir, no estamos en el ámbito del art. 1.2 de la Directiva); que estamos ante una cláusula que regula el objeto principal del contrato y que se aplican los requisitos de transparencia “material”. Y dice, algo que, a menudo, se olvida en la discusión española: que el juez no puede pronunciarse sobre si la cláusula es transparente o no sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. Por tanto, y como hemos repetido muchas veces, no pueden declararse viciados los consentimientos de los contratantes (anulando el carácter vinculante de la cláusula-suelo) sin
En el presente asunto, varios de los documentos que obran en autos a disposición del Tribunal de Justicia apuntan a que una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, incluida en un contrato de crédito denominado en divisa extranjera entre un profesional y un consumidor, que no ha sido negociada individualmente y según la cual el crédito será devuelto en la misma divisa, esta comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» … el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo… los préstamos, a pesar de estar denominados en una divisa extranjera, debían reembolsarse en la moneda nacional en función de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por la entidad bancaria, en el litigio principal los préstamos deben reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se concedieron. Pues bien, como el Abogado General ha señalado en el punto 51 de sus conclusiones, los contratos de crédito vinculados a divisas extranjeras no pueden asimilarse a los contratos de crédito denominados en divisas extranjeras, como los controvertidos en el litigio principal.
… el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible…
… la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» o en el de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13… no sólo… en un plano formal y gramatical, sino que.. debe entenderse de manera extensiva … como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él… a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo.. (teniendo) en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.
Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato
… las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan… comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A— Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)… (que) se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia… que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.
Sobre si una cláusula “pago en divisa extranjera” genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes
para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual…
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