Foto: ABC
El caso más famoso de nulidad de la constitución de una sociedad anónima mediante la comisión de un delito es, sin duda, el del Atlético de Madrid, asunto del que nos hemos ocupado en otras entradas de este blog. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla de 15 de septiembre de 2017 declara probado que idéntica estrategia se siguió por parte de Lopera en relación con la constitución del Betis, sociedad anónima deportiva: simular el desembolso de las acciones y generar de forma ficticia una deuda a cargo de la sociedad anónima deportiva con cuyo pago proceden los malhechores a suscribir las acciones.
Como hemos explicado en otro lugar, cuando la causa de la nulidad de una sociedad anónima es de orden público como ocurre cuando se comete un delito en la constitución, las consecuencias jurídicas propias de la sociedad de hecho o nula deben aplicarse garantizando no solo la protección de los terceros (que es la ratio de las normas sobre la nulidad de sociedades) sino la integridad de las normas infringidas por los malhechores que procedieron a la constitución de la sociedad. El caso es idéntico al del Atlético de Madrid y la sentencia explica con todo detalle cómo el Sr. Lopera, a través de persona interpuesta, fingió el desembolso de las acciones, al igual que hicieron Gil y Gil, su hijo y el Sr. Cerezo con ocasión de la constitución del Atlético de Madrid SAD.
No extrañará, pues, que hayamos advertido a los políticos de que no deben acercarse a los equipos de fútbol. La corrupción ha campado a sus anchas con la connivencia de los políticos en no pocos casos en el fútbol español y en el internacional. Por último, ha de llamarse la atención respecto a las onerosas cargas que se imponen a todos los que constituyen una sociedad que, sin embargo, no impiden a los malhechores pasar todos los filtros formales lo que debería hacernos reflexionar sobre la relación coste-beneficio de nuestro sistema de constitución de sociedades.
Extractamos los pasos más relevantes de la sentencia:
… debiéndose declarar como hecho probado que: “ Las acciones de la entidad REAL BETIS BALOMPIE que son objeto del presente procedimiento no se corresponden con aportaciones dinerarias efectivas externas a la entidad ”.
Del dictamen mediante el empleo de operaciones periciales correspondientes a su formación económica se extrae una primera conclusión: “El balance real de tesorería de l a entidad REAL BETIS BALOMPIE a la fecha del cierre del ejercicio social, 30 de junio de 1992, es contradictorio en unos 413.804.066 ptas. con lo manifestado en la escritura de constitución de la entidad REAL BETIS BALOMPIE (Docs. nº 31 y 32 de la demanda) , en la que se acredita el desembolso efectivo de la totalidad del capital social mediante certificados bancarios que atestiguan los saldos de cuenta corriente en bancos por 1.174.930.592 ptas”.
… , analizada la contabilidad de la entidad REAL BETIS BALOMPIE a la fecha del cierre del ejercicio social 30 de junio de 1992, que coincide con la fecha de su conversión a Sociedad Anónima Deportiva… es contradictorio este balance real de tesorería en unos 413.804.066 ptas. con lo manifestado en la escritura de constitución de la entidad REAL BETIS BALOMPIE… en la que se acredita el desembolso efectivo de la totalidad del capital social mediante certificados bancarios que acreditan los saldos de cuenta corriente en bancos por 1.174.930.592 ptas. Y, todo lo cual, a pesar de que se tuvo que completar el capital escriturado, 1.174.930.592 pesetas, aportando en la notaría, en efectivo metálico, la cantidad de 69.408 pesetas que es ingresada por el Notario… “Los saldos contables de dos cuentas distintas que pertenecen a la misma entidad bancaria y misma sucursal sita en la calle María Auxiliadora de Sevilla, generándose un descubierto de -423.648.655 pesetas por un día (24 horas) en una de las cuentas realizándose abono en la otra cuenta”… Por tanto… las 36.869 acciones … no fueron desembolsadas con dinero efectivo externo a la entidad REAL BETIS BALOMPIE el día 30 de Junio de 1992.
Lopera se apropió de las cantidades prestadas por una Caja (siempre las cajas) al Betis y, en lugar del dinero, dejó “papelitos” – letras de cambio o pagarés – suscritos por una sociedad controlada por él
… sigue existiendo la deuda con las entidades MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE HUELVA Y SEVILLA, y CAJA SAN FERNANDO, que la tesorería surgida nacida de la concesión del préstamo a fecha de 7 febrero de 1992, ya no existía a 30 de junio de 1992 y que esta falta de tesorería ha - bía sido sustituida en el activo de la entidad REAL BETIS BALOMPIÉ por los efectos entregados por la entidad FARUSA… (subrogación ficticia)
Una vez otorgada la escritura pública de su constitución, la misma, acompañada de los correspondientes certificados que han de ser incorporados, se presenta a su inscripción ante el Registro Mercantil y el CSD que se limitan a verificar el cumplimiento formal y que la solicitud venga acompañada de la documentación requerida, por lo que el original error o falsedad se transmite a las diferentes instancias de legalidad y administrativas, tratándose de un cumplimiento formal que no material.
En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la suscripción de las acciones del Betis, el Juez de lo Mercantil trata de evitar la declaración de nulidad de la constitución de la sociedad alegando que las causas de nulidad de la Ley de Sociedades de Capital no se aplican, en este caso, a una sociedad anónima deportiva porque – en síntesis – la causa de nulidad alegada es la del art. 56.1 g LSC, esto es, la falta de desembolso mínimo exigido por la ley y, en el caso de las sociedades anónimas deportivas, todo el capital debe desembolsarse en el momento de la suscripción de las acciones y en dinero, al margen que desembolso mínimo y desembolso tout court son cosas distintas. Dado que no hay otra causa de nulidad en la que pueda incardinarse el caso de simulación fraudulenta del desembolso de las acciones, el Juez rechaza declarar la nulidad de la sociedad Betis Balompie. Cita, especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012
Además, argumenta el Juez de lo Mercantil que, en todo caso, sería nula la suscripción de las acciones por parte de la sociedad interpuesta por Lopera pero que, declarar dicha nulidad, no impone anular el total negocio jurídico de constitución. La simulación del desembolso debe provocar, únicamente, la anulación de las acciones correspondientes al socio que simuló el desembolso y, aplicando esta consecuencia, se mantiene íntegra la aplicación de las reglas sobre la causa ilícita si la simulación fue la estrategia del malhechor para apropiarse de las acciones de la sociedad anónima. Es más, ni siquiera provoca – como provoca en general la declaración de nulidad de una sociedad – la disolución de la compañía.
Las normas sobre la nulidad
no contemplan los vicios o anomalías que pueden evidenciar las singulares aportaciones de los accionistas, vgr. aportación realizada en fraude acreedores, de modo que el régimen de ineficacia de las posiciones individuales habrá que determinarlo mediante la aplicación de la disciplina del Derecho común… solo habrá de determinar la invalidez de la sociedad en la medida en que la aportación sea esencial en y para el momento constitutivo de la sociedad e incurra en alguno de los supuestos del elenco de los motivos de invalidez de la sociedad que expresamente el legislador prevé, al tratarse de causas tasadas de nulidad.
… la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos como los referenciados de invalidez o ineficacia de la aportación, no prevé la declaración de nulidad de la sociedad ni tampoco la disolución si no va más allá de los límites legales permitidos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 después de declarar que no se debe confundir la simulación total del contrato con la simulación de la aportación, consideró que no cabía declarar la nulidad de la sociedad inscrita por el hecho de que alguno o algunos de los fundadores no hubiese desembolsado las acciones suscritas en cuanto se hubiese aportado el “capital mínimo”(artí- culo 8 de la Ley de 1951), es decir, el límite legal.
… la declaración de nulidad de un parte del capital social tampoco dará lugar a la disolución de la sociedad por quedar debajo del mínimo legal su capital social… dado que declarada la nulidad de (la suscripción de) las acciones objeto de este procedimiento(2.215.871,53 euros) estaría su capital social dentro del umbral exigido por la normativa: 4.846.020,70 euros.
… Es decir, mediante la operación descrita la entidad FARUSA recuperó gran parte del desembolso realizado para la constitución de la entidad REAL BETIS BALOMPIE como Sociedad Anónima Deportiva con posterioridad al 30 de junio de 1992 sin desembolsar efectivo dinerario alguno correspondiente al desembolso de las acciones
Por tanto, las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad radical… una simulación absoluta por causa ilícita, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261, número 3º… ejercitada por la parte actora son las propias de la declaración de nulidad por simulación absoluta, es decir, es una ineficacia que es estructural, radical y automática, frente a todos, no subsanable, que determina la no existencia de las acciones objeto de este procedimiento… Y sin que.. sea susceptible de sanación por el transcurso del tiempo…Siendo consecuencia necesaria e inherente de tal declaración de nulidad, debido a su inexistencia, la modificación del Libro Registro de Accionistas de la entidad RBBBSAD y la destrucción de los títulos representativos de tales acciones nomina - tivas siempre que se encontraran emitidos.
Los demandantes habían pedido que se condenara al Betis a reducir capital y pedían al juez que sustituyera a la sociedad y procediera a dicha reducción. El Juez, tras afirmar que hay casos en los que se puede acceder a tal petitum, señala
… los pronunciamientos que se solicitan o el sentido en el que se solicita a efectos de completar la voluntad social no es un contenido de la voluntad social puramente binario o alternativo, supondría integrar una voluntad discrecional del órgano social, en asuntos o decisiones cuyo contenido puede ser vario, indeterminado por las normas, y asentado en meros criterios de oportunidad e interés, corresponde a la sociedad y será decisión de sus administradores cual vaya de ser el futuro de la entidad con la declaración de nulidad de las acciones objeto de este procedimiento (en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2012).
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