La Directiva 2019/1 de armonización de las autoridades de competencia

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Se trata de la DIRECTIVA (UE) 2019/1 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2018 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

El objetivo es asegurar que, dado que los Estados, a través de las autoridades nacionales de competencia – ANC - (incluidos los jueces) aplican los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante), que lo hagan con semejante eficacia a la de la Comisión Europea y el TJUE. Porque las normas europeas que desarrollan los artículos citados (singularmente el Reglamento 1/2003) ya han de ser aplicados directamente por las autoridades nacionales cuando aplican dichos preceptos.

De los considerandos se deduce

1.- Que la Comisión Europea ha buceado en los Derechos nacionales y considera que muchas – no dice cuántas ni cuales – autoridades nacionales carecen de los medios jurídicos (independencia) y económicos para aplicar correctamente (y con efectos disuasorios) las normas de competencia v., Cdo 5. Estas afirmaciones son indeseables y parecen, más bien, una forma de justificar la armonización que una respuesta a incumplimientos nacionales de la normativa europea. Si algún Estado infringe la normativa europea, lo correcto sería un procedimiento por incumplimiento o, simplemente, que la Comisión aplicase el art. 101 y el 102 TFUE en el país correspondiente. Dado que hay correspondencia material y competencial (los preceptos son aplicables cuando las restricciones de la competencia afectan al mercado interior y la Comisión es competente para aplicar los preceptos), no se entiende la necesidad de tal Directiva. Recuérdese que la Comisión puede asegurar la íntegra aplicación del Derecho Europeo en cada Estado dirigiéndose a las autoridades nacionales y actuando incluso como amicus curiae ante los tribunales nacionales. Por lo que, más bien, y como decía Francisco Murillo de los libros que recopilaban artículos publicados previamente, los países que incumplían lo previsto en el Derecho europeo de la Competencia, ahora podrán incumplir, además, la Directiva 2019/1.

2. Parece que lo que más preocupa a la Comisión es que, en algunos países, las ANC carecen de suficientes poderes de investigación y de cooperación entre sí (Cdo 7)

3. Es simpático que la Directiva se funde en los artículos 103 y 114 TFUE (Cdo 9). Como ha explicado José María Baño, la idea original de los que redactaron el TFUE era la de que la infracción de los artículos 101 y 102 por las empresas no implicara la imposición de multas. Se trataba más bien de descartelizar Alemania y el resto de Europa tras la 2ª Guerra Mundial. Y, en efecto, hasta los años 90 del pasado siglo, apenas se imponen multas. Las Decisiones se limitan a prohibir conductas y acuerdos.

4. Una preocupación sobresaliente es la de proteger la integridad de los programas de clemencia (un colega llama a la Directiva de Daños la “Directiva para proteger el secreto de las declaraciones de los solicitantes de clemencia v., LDC y LEC). Se trata de impedir que las autoridades nacionales debiliten los incentivos de las empresas para autodelatarse – y delatar a los demás participantes en un cártel – porque no estén seguras de que obtendrán la exención del pago de la multa. (Cdo 11). Esto ayudará, especialmente, a los solicitantes de clemencia multijurisdiccionales. En lugar de acudir a la Comisión Europea, podrán hacerlo en varios países simultáneamente con la seguridad de que en todos ellos recibirán idéntico trato.

5. La Directiva pretende asegurar, igualmente, que las ANC respetan los derechos de los administrados en un procedimiento administrativo sancionador. Esto suena ridículo ya que los Derechos nacionales son más respetuosos con tales derechos que el Derecho europeo (piénsese en la doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices (v., este trabajo para un status quaestionis) y la imposición de multas a los “administradores” de un cártel cuando ellos no son competidores (caso AG Treuhand).

6. Además, (art. 4) se trata de asegurar que los Derechos nacionales incluyen en su legislación una previsión expresa que declare la independencia de las autoridades de competencia. Independencia significa protección frente "a intervenciones externas o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación… de los asuntos que les hayan sido sometidos”, lo que incluye la imposibilidad de revocación de los miembros antes de la finalización de su mandato sino por justa causa. Y, lo que es revolucionario para España, “deben establecerse en el Derecho nacional normas y procedimientos claros y transparentes para la selección, la contratación o el nombramiento de esas personas”. Las designadas para formar parte de las dos salas de la CNMC en la actualidad, no cumplen tales requisitos ya que han sido elegidos políticamente y sin ningún procedimiento que garantice la presentación y evaluación de los candidatos y la selección, entre ellos, de los que tengan mayor mérito y capacidad (Cdo 17). En fin, para evitar incentivos “recaudatorios” en la imposición de multas, “estas autoridades no deben utilizar las multas… para financiarse directamente”. Las multas deben ir al presupuesto del Estado. Debe establecerse un régimen de incompatibilidades que se extienda incluso a un período razonable tras abandonar el puesto. Además, (Cdo 24 y 25) la ANC debe tener suficiente presupuesto y autonomía para disponer de él (art. 5)

7. Ha de reconocerse a la ANC cierta discrecionalidad en la priorización de los asuntos “para hacer un uso eficaz de sus recursos y centrarse en la prevención y erradicación de las conductas contrarias a la competencia” de carácter más grave y dañino para la libertad de competencia, lo que significa que “deben poder desestimar aquellas denuncias cuya investigación no constituyan una prioridad, con excepción de las denuncias presentadas por autoridades públicas”.

8. La Directiva se ocupa especialmente de asegurar que las ANC disponen de facultades legales para investigar a las empresas (art. 6), esto es, para reclamar información (art. 8)incluida la digitalizada o situada “en la nube”; para poder hacer inspecciones por sorpresa (dawn raids) y para llevarse la información y analizarla en la propia sede de la ANC y, sobre todo, poder acceder a las sedes empresariales (¡y domicilios particulares (art. 7) “si se puede demostrar que existe una sospecha razonable de que en esos locales se conservan documentos de índole profesional que pueden ser relevantes para demostrar una infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE. El ejercicio de esa facultad debe estar supeditado a la autorización previa de una autoridad judicial nacional a la autoridad administrativa nacional de competencia”). Además, la ANC debe poder hacer entrevistas (art. 9)y adoptar medidas cautelares (Cdo 35 ss) art. 11.

9. Las ANC deben tener también discrecionalidad para la aceptación de compromisos (art. 12) en el marco de un procedimiento sancionador, tal aceptación implica que se cierra el expediente sin sanción si la empresa cumple con tales compromisos). No caben, sin embargo, decisiones de compromisos en cárteles “secretos” “respecto de los cuales, las ANC deben imponer multas”. (Lo que a contrario significa que no es necesario – como parecía ser la concepción de la CNMC – en todo caso que un expediente sancionador acabe con una multa). Y las ANC deben tener, también, facultades para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones (Cdo 39 – art. 12)

10. En cuanto a las multas, (arts. 13 ss) la novedad más sobresaliente es que las ANC deberán imponerlas determinándolas “de forma proporcional al volumen de negocios mundial de las empresas” (Cdo 43). Quizá hubiera sido bueno que la Directiva explicitara algo más sobre la graduación de las multas. Me temo que habrá que esperar, para cubrir esta enorme laguna del Derecho Europeo que lo hace poco conforme con el principio de legalidad, a que se reforme el art. 23 del Reglamento 1/2003, en cuyo momento habrá que reformar la Directiva. También han de preverse en la legislación nacional multas coercitivas (Cdo 44 y 45). El Cdo 47 reproduce todos los criterios relevantes para la cuantificación de las multas incluyendo destacadamente la reincidencia. Se recoge también la jurisprudencia sobre multas a asociaciones de empresas (“cuando la infracción esté relacionada con las actividades de sus miembros, debe ser posible tener en cuenta la suma de las ventas de los bienes y servicios a los que se refiere directa o indirectamente la infracción de las empresas que son miembros de la asociación. Cuando se impone una multa no solo a una asociación sino también a sus miembros, el volumen de negocios de los miembros a los que se impone una multa no se debe tener en cuenta para el cálculo de la multa a la asociación” Cdo 48). En fin, se mantiene como cuantía máxima-mínima de la multa el 10 % del volumen de negocios mundial de la empresa sancionada y se permite expresamente a los Estados que aumenten dicho máximo.

11. Se armoniza el concepto de “empresa” pero, a la vez, se consagra legislativamente, la jurisprudencia – incorrecta según se ha dicho más arriba – del TJUE sobre la responsabilidad de las distintas sociedades que forman un grupo de sociedades (Cdo 46)

… el concepto de «empresa», tal como figura en los artículos 101 y 102 del TFUE… designa una unidad económica, aun cuando esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. Por consiguiente, las ANC deben poder aplicar el concepto de empresa para considerar responsable a una sociedad matriz, e imponerle multas, por la conducta de alguna de sus filiales cuando la sociedad matriz y su filial formen una única unidad económica. Para evitar que las empresas eludan su obligación de pagar una multa por las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE mediante cambios jurídicos u organizativos, las ANC han de poder considerar responsables a los sucesores jurídicos o económicos de la empresa, e imponerles multas, por infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

12. Se armoniza la regulación de los programas de clemencia. (arts. 17 ss) Se cuenta así, con un régimen jurídico detallado y vinculante para las ANC y los Estados que va, como no podía ser de otro modo, en la línea de la práctica de la Comisión y de la jurisprudencia del TJUE. La Directiva concreta que la clemencia debe aplicarse sólo a los cárteles “secretos” (el concepto de cártel no engloba así el hecho de que se mantenga secreto por los cartelistas). Por tanto, no cabe clemencia ni respecto de cualquier restricción de la competencia que no sea un “hard core cartel”, esto es, un acuerdo que tiene por objeto repartirse los mercados o fijar los precios y, respecto de éstos, no cabe clemencia cuando se trate de acuerdos con este contenido pero que las partes han disfrazado de, por ejemplo, constitución de filiales comunes o prácticas semejantes.

En resumen

España no tiene mucho que hacer porque su ordenamiento interno está ya adaptado a las exigencias de esta Directiva. Sólo falta regular el nombramiento y régimen de los miembros de la CNMC. Hoy está en manos del gobierno de turno que los selecciona con cargo a criterios políticos. El “hearing” en el Parlamento es una broma y el hecho de que la oficina de incompatibilidades dirigida por el Ministro de Administraciones Públicas pueda imponer sanciones a sus miembros ha dado lugar a casos escandalosos por omisión – no se ha sancionado a consejeros que ocupaban cargos en órganos de partidos políticos – y por acción – se ha sancionado a una consejera por haber dado clases de Derecho de la Competencia en la Universidad durante un trimestre.

En fin, el Derecho europeo es muy peculiar. El TJUE es Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional a la vez porque interpreta no sólo las “leyes” (en forma de Directivas y Reglamentos) europeas – el derecho secundario – sino también controla su validez de acuerdo con el Tratado, del que el TJUE es máximo intérprete. En consecuencia, el legislador europeo no puede, en principio, apartarse de la jurisprudencia del TJUE dictada en interpretación del art. 101 y del art. 102 TFUE, lo que resulta paradójico. Si el TJUE se equivoca – como yo creo que se equivoca en muchos extremos del art. 101 (responsabilidad de las matrices, responsabilidad de los “facilitadores”, concepto de restricción de la competencia, sentido del art. 101.3 TFUE, prohibición de acuerdos verticales…) – resulta que ni siquiera el legislador europeo puede enmendarle la plana. Este es un problema constitucional muy serio de la Unión Europea. Un auténtico “gobierno de los jueces”.