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Este trabajo de Wahl tiene el interés añadido, al propio valor de sus observaciones, de que ha sido nombrado Abogado General en el Tribunal de Justicia de manera que cabe esperar que sus opiniones sobre los temas de competencia tengan un cierto peso en la jurisprudencia de los próximos años. (No haremos referencias a otras entradas del blog donde nos hemos ocupado de este tema porque, haciendo una búsqueda, salen muchas).
Su primera crítica se dirige al presunto carácter disuasorio que tendría la responsabilidad de la matriz por las conductas anticompetitivas de la filial. Disuade a las matrices grandes, pero no a las matrices pequeñas. Afirma Wahl que es casual que las acciones de una sociedad que participa en un cártel sean propiedad de un gran conglomerado o de un individuo (o un grupo de individuos como son las de propiedad familiar o en las que los dueños son los gestores). La doctrina de la responsabilidad de la matriz sería gravemente defectuosa desde este punto de vista porque no tendría ningún valor disuasorio respecto de las compañías con esta última estructura de propiedad.
Critica, además, – en la línea de lo que hemos dicho en el blog – que sea relevante para calcular la multa la facturación del conglomerado o de la matriz. Como se deduce de las Directrices para el cálculo de multas, de lo que se trata es de que éstas sean proporcionales al daño causado y éste puede determinarse aproximadamente en función de la cuota de mercado de la empresa en el mercado del producto afectado por la cartelización. Ergo, el incremento de la sanción según la facturación de la matriz no opera en el cálculo básico de la multa que es el que debe ser ya disuasorio.
No hay duda de que hacer responsable a la matriz genera incentivos en ésta para vigilar lo que hacen sus filiales, pero la doctrina del Tribunal de Justicia no es necesaria para imponer responsabilidad in vigilando o in instruendo. Todos los sistemas de responsabilidad civil utilizan esos criterios para imputar responsabilidad a sujetos distintos de los que han causado el daño o cometido el delictum.
Su crítica central, sin embargo, va dirigida a la dudosa dogmática jurídica que funda la doctrina del Tribunal de Justicia. Como es sabido ésta se basa en la idea de que la matriz ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial. No hay duda – así lo hemos dicho en otras entradas y se corresponde por la culpa in vigilando o in instruendo, – de que la matriz que ordena a la filial realizar las conductas anticompetitivas o, conociéndolas o debiéndolas conocer, no hace nada para que cesen, incurre en responsabilidad. Pero no es eso lo que dice el Tribunal de Justicia, a pesar de que, en sus formulaciones iniciales, señalaba q la responsabilidad de la matriz se justificaba porque la filial no toma decisiones independientes en relación con su conducta en el mercado. El Tribunal de Justicia ha formulado la presunción – y esta es la crítica central de Wahl – sin asegurarse previamente que se corresponde con los hechos, esto es, que, normalmente, una filial al 100 % no decide autónomamente su política comercial y, en particular, su participación en un cártel. Lo más discutible de la presunción es que no basta, para refutarla, con que la matriz demuestre “que no hizo nada” (comportamiento omisivo), lo que significa, en realidad, que la presunción es irrefutable porque es irrefutable que una compañía que tiene el 100 % de otra puede ejercer una influencia decisiva sobre ésta.
En definitiva, la imputación a la matriz no se basa en lo que ha hecho o no ha hecho sino en el hecho de ser propietaria de las acciones de la sociedad infractora. Como decíamos en otra entrada, la presunción, para ser rebatida, requiere que la matriz demuestre que su filial no es su filial. Si fuera una presunción – dice Wahl – debería rezar que si la matriz ha influido en la política comercial de la filial, se presume que influyó en su decisión de participar en el cártel. Pero si la compañía matriz no actuó, no influyó en la política comercial de la filial, la presunción no debería aplicarse. Por tanto, la presunción no es tal. Es una regla que impone responsabilidad a la matriz.
Existe una diferencia entre las normas legales que regulan una situación particular y una presunción que pretende ser una descripción correcta de los hechos. Si bien las normas jurídicas deben ser lo más claras posible, las presunciones deben ser lo más correctas posible.
En cuanto a la violación del principio de responsabilidad personal, la discusión es muy formal: si la matriz y la filial forman una única empresa y la empresa “es la responsable”, no hay infracción alguna, lógicamente. Lo que se discute es, precisamente, que las “empresas” puedan ser sujetos de responsabilidad. Wahl considera que la doctrina del TJ en este punto es correcta pero que si
"la presunción no era un verdadero reflejo del estado actual de las cosas, ¿estaría justificada la crítica?"
La concepción de empresa que tiene el Tribunal de Justicia parece traída del Derecho alemán de grupos que, como es sabido, califica a un grupo de sociedades como una empresa en sentido económico por el hecho de que todas las sociedades que forman parte del mismo están sometidas a una “dirección unitaria”. Pero ni todos los grupos presentan el mismo grado de centralización de las decisiones ni siquiera es frecuente que las filiales nacionales de un conglomerado internacional reciban instrucciones en relación con la política comercial, la relevante cuando de conductas de cártel se trata.
En fin, Wahl examina si la presunción puede ser contraria al art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos.
... ha habido otros casos similares, en particular un caso relativo a una responsabilidad objetiva conjunta por infracciones causadas por sus empleados en relación con violaciones de la normativa comunitaria sobre tiempo de conducción y descanso. A modo de ejemplo, en este caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró inadmisible la demanda en relación con el artículo 6, apartado 2, del CEDH por los motivos que se exponen a continuación: El Tribunal recuerda que, en principio, los Estados contratantes siguen siendo libres de aplicar el Derecho penal a un acto que no se lleve a cabo en el ejercicio normal de uno de los derechos protegidos por el Convenio y, en consecuencia, de definir los elementos constitutivos del delito resultante. En particular, los Estados contratantes pueden, en determinadas condiciones, sancionar un hecho simple u objetivo como tal, con independencia de que sea resultado de una intención delictiva o de una negligencia (véase la sentencia Salabiaku de 7 de octubre de 1988, serie A, nº 141, p. 15, apartado 27). Obviamente, y como se ha señalado en el caso, la cuestión de la proporcionalidad entre la infracción y la sanción es siempre pertinente, y podría muy bien ser que el hecho de que se aumente una multa, sobre la base de que el autor pertenece a una entidad mayor, podría dar lugar a un resultado diferente al del presente caso... Por lo tanto, se afirma que incluso si la presunción de responsabilidad de la sociedad matriz se considerara efectivamente como una norma jurídica de responsabilidad, no sería necesariamente contraria a la presunción de inocencia ni al principio de responsabilidad personal consagrado en el CEDH o en la Carta.
No estoy convencido de que el hecho de que sea legítimo que un Estado imponga responsabilidad penal a un individuo por ser propietario de una cosa o tener el control o dominio de la misma justifique la conformidad con la CEDH de la presunción de responsabilidad de la matriz por actos de su filial. El dominio o control sobre una cosa puede justificar la imposición de responsabilidad incluso penal a su propietario en muchos escenarios y circunstancias pero resulta contradictorio con el principio de personalidad de las penas, en otros (por ejemplo, cuando el dominio o control de la cosa ha sido delegado lícitamente por el propietario en otro sujeto que tiene el dominio efectivo sobre la cosa en virtud de un contrato).
Wahl, Nils, Parent Company Liability – A Question of Facts or Presumption? 2012
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