El artículo 1872 CC, una rectificación

Con Jaime Zurita Sainz de Navarrete

En otra entrada que hemos borrado para no inducir a error a los lectores (agradecemos los comentarios), nos preguntábamos acerca del sentido del art. 1872 CC y expresábamos nuestra perplejidad por el hecho de que se aplicara, indiferentemente, cuando el que pignora es el propio deudor y cuando el que lo hace es un tercero (v., la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 sobre la obligación del notario de asegurarse, a la vista de la documentación facilitada por el acreedor requirente de la subasta, de la propiedad de los bienes pignorados a los efectos de notificar la subasta al propietario cuando éste no sea el propio deudor). En ambos casos, parece que el art. 1872 CC ordena que, si el acreedor se adjudica la prenda en una subasta notarial, ha de dar “carta de pago” por la totalidad del crédito.

Explicábamos también que la ratio del precepto se basa, por un lado en el carácter opcional que tiene para el acreedor adjudicarse la prenda en la subasta notarial (el acreedor puede utilizar, además, el procedimiento de ejecución ordinaria y el especial, ambos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 517 ss y 681 ss respectivamente) además de pactar con el deudor al respecto (por ejemplo, autorizando al acreedor a proceder a la venta del bien) y, por otro, en la prevención de la usura y el comiso por el acreedor de los bienes dados en prenda (v., SAP Madrid 15 de marzo de 2005 para la nulidad de un pacto que preveía que el acreedor se apoderase de la prenda previa valoración de ésta por un tercero vinculado al acreedor y con exclusión de la subasta notarial).

Desde estos dos puntos de vista, la obligación de dar carta de pago por la totalidad del crédito parece ajustada a la situación, a los intereses legítimos de las partes y, sobre todo, genera en el acreedor, en el deudor y en el pignorante – cuando es alguien distinto del deudor – los incentivos adecuados.

El “gran” problema que pretende resolver el artículo 1872 CC es el de la determinación del valor de la prenda y su relación con el valor del crédito garantizado. Si lo dado en prenda es un bien líquido fácilmente convertible en dinero (por ejemplo, acciones de sociedades cotizadas, bonos que se negocien en un mercado secundario v., art. 323 C de c) o, en general, bienes para los que existe un mercado, el acreedor nunca se adjudicará la prenda si ésta no vale más que su crédito y el deudor (pagará el crédito si la prenda es suya) y el pignorante siempre acudirán a la subasta (presentando postores) para evitar que el acreedor se adjudique la prenda y se enriquezca a costa del pignorante si la prenda vale claramente más que el crédito. Es más, si se incluye un pacto de compensación entre la deuda y el crédito pignorado (como es frecuente cuando se pignoran depósitos bancarios), ni siquiera es necesaria la subasta notarial (v., SJM nº 6 de 10 de enero de 2011 que cita la jurisprudencia al respecto y la SAP Barcelona 18 de julio de 2012) y tampoco lo será, como hemos dicho, cuando otra cosa hayan pactado acreedor y deudor al constituir el crédito, en cuyo caso, el juez podrá comprobar, en su caso, si la venta realizada por el acreedor se hizo legítimamente de manera que no se malbarató el bien dado en prenda.

En la subasta notarial regulada en el art. 1872 CC, el acreedor no puede adjudicarse la prenda salvo que se celebren dos subastas y las dos resulten desiertas, de manera que el deudor y el pignorante siempre tienen la posibilidad de evitar la adjudicación, repetimos, cuando consideren – subjetivamente o por referencia al mercado – que la prenda vale más que el crédito. Y el acreedor no se adjudicará la prenda cuando considere que el valor de ésta es inferior al de su crédito.

Según la doctrina, el acreedor puede pujar en la subasta (CARRASCO/CORDERO/MARIN, Tratado de los derechos de garantía, II, p 217, suponemos que en los términos del art. 647 LEC, esto es, solo cuando existieran otros postores), en cuyo caso, la adjudicación no sería la que obliga al acreedor a dar carta de pago. El acreedor solo ha de dar carta de pago por la totalidad del crédito cuando las dos subastas hubieran quedado desiertas.

Según la doctrina, el tipo de la subasta se fija como sigue: habrá que estar al valor que las partes hubieran estipulado y, si no lo hubieran hecho, a la aplicación analógica del art. 694.2 II LEC para la ejecución judicial de la prenda y “entender que el valor de los bienes para la primera subasta será el importe total de la reclamación por principal, intereses y costas”. El art. 220 RN (derogado por STS 20 de mayo de 2008) preveía que el valor lo estableciera el perito designado por el requirente. En la segunda subasta “podrá ser sin sujeción a tipo por aplicación analógica del artículo 87.6ª LHMPSD”. De nuevo, el pignorante podrá presentar postores que eviten que quede desierta la subasta y que se adjudique la prenda el acreedor. Si el acreedor puede realizar posturas, evitaría que el pignorante pueda adjudicarse la prenda por un valor ínfimo – en la segunda subasta –.

De esta forma, el art. 1872 “obliga” al acreedor a revelar su “opinión” sobre el valor de la cosa dada en prenda: si se la adjudica es porque considera que su valor es superior al del crédito garantizado. En otro caso, debe participar en la subasta en competencia con otros o acudir a la subasta judicial para ejecutar la prenda, lo que le permite adjudicarse el bien si no hay otras posturas por un 30 % del valor del avalúo (art. 651 LEC). En el caso de la ejecución notarial de la prenda del art. 1872 CC no es necesario que exista un trámite previo de evaluación de los bienes según la doctrina (ibidem, p 216; contra STS 21 de noviembre de 2000). Que no haya avalúo previo en la subasta notarial es fundamental en la lógica de la norma. Si hay avalúo, no tiene ningún sentido que la adjudicación al acreedor se haga por el valor del crédito. Debería adjudicarse por el valor del avalúo o por una fracción de éste como ordena la LEC.

¿Cambia esta valoración por el hecho de que la prenda fuera propiedad de un tercero y no del deudor? La respuesta que deriva del tenor literal del art. 1872 CC es negativa. El precepto se refiere a ambos, cuando dice que, “en este caso” (el de adjudicación por el acreedor de la prenda), deberá otorgar carta de pago por la totalidad del crédito. La duda que expresábamos en la otra entrada deriva de que, en el caso de que la prenda sea de tercero, el otorgamiento de la carta de pago al deudor (al único al que puede dar el acreedor carta de pago) generaría un enriquecimiento de éste que se vé liberado de la deuda sin haber pagado (dar carta de pago equivale a extinguir el crédito por la adjudicación). Sin embargo, el pignorante, como “fiador real” tendrá acción de regreso contra el deudor, por la cuantía del crédito, por lo que el deudor no se verá enriquecido. El pignorante, si la prenda valía menos que el crédito, tampoco, porque el valor de las cosas es el revelado por la disposición a pagar de los que las compran lo que, en el caso del art. 1872 CC significa que el valor de la prenda es lo que haya “pagado” el acreedor que se la adjudica que, según hemos visto, coincide con el crédito. Todo lo cual se corresponde con lo dispuesto por el art. 1838 CC, que cuantifica el derecho del fiador (el pignorante es un fiador real) en vía de regreso contra el deudor en “la cantidad total de la deuda”.

En el caso de que el pignorante sea el accionista único de la sociedad – deudora y hubiera dado en prenda del crédito otorgado por un financiador a la sociedad deudora las acciones o participaciones sociales, resulta poco aceptable que el pignorante pueda regresar contra el deudor – la sociedad – para reclamar el valor del crédito. La razón no se escapa. Si el acreedor ha ejecutado la prenda es porque el deudor – la sociedad – no está en condiciones de pagar, es decir, su patrimonio ha quedado reducido a una cifra inferior al crédito.

Por ejemplo, supongamos una SA,  cuyo capital es de 200, que recibe un préstamo de 1000 de un banco. Las cosas van mal y la SA incurre en pérdidas de modo que su patrimonio es de 0 o inferior a cero (en el activo hay bienes por valor de 800 y en el pasivo está la deuda con este banco por 1000 y el capital social de 200. La sociedad está en causa de disolución y es insolvente). Como consecuencia de la ejecución de la prenda y la adjudicación al acreedor de las acciones, el acreedor otorga carta de pago a la sociedad que, inmediatamente, elimina de su balance el crédito, de forma que pasa a ser solvente (el patrimonio, en el ejemplo es de 800), y las acciones han pasado de no valer nada a valer 4 € por acción como resultado de dividir el activo entre el número de acciones. Salvo porque aunque la sociedad haya recibido carta de pago, sigue enfrentándose a la acción de regreso del socio único que pignoró las acciones. Este, en ejercicio de tal acción, recuperaría todo el valor de la compañía, ahora liberado del crédito del banco.

Lo que no es aceptable no debe ser tampoco conforme a Derecho. La dificultad estriba en encajar el rechazo a la acción de regreso del pignorante/socio único en una cláusula general que permita desestimar dicha pretensión. En un caso como el expuesto, podría acudirse a la doctrina del levantamiento del velo dado que el pignorante de las acciones era, también, socio único y, por tanto controlaba a la sociedad cuando ésta solicitó el crédito. Mas prometedor quizá sea acudir al abuso de derecho, calificando la reclamación del pignorante-socio único como contraria a la buena fe: al aceptar el préstamo hecho a la sociedad y dar en prenda las acciones de la sociedad, el pignorante estaría aceptando que, en todo caso, el banco cobraría su crédito contra la sociedad antes de que él – como socio – pudiera cobrar. Esto es obvio si se tiene en cuenta que los accionistas son los últimos en cobrar y que solo puede entregarse la cuota de liquidación a los socios de una sociedad tras haber cancelado todas las deudas sociales. La pignoración de las acciones y la adjudicación al acreedor tiene todo el sentido del mundo para evitar reducir aún más el valor de la empresa social permitiendo al acreedor adoptar las decisiones que maximicen su valor, decisiones para las que el accionista – pignorante no tiene ya los incentivos adecuados si, como hemos visto, el valor de la compañía es inferior a cero y, por tanto, no tiene esperanza alguna de obtener ninguna cuota de liquidación. Cualquier mejora de la situación de la compañía beneficiará a los acreedores pero no a los accionistas. En estas condiciones, la reclamación del pignorante contra la sociedad resulta abusiva. La doctrina citada señala, en relación con el supuesto semejante de la hipoteca (en vez de prenda) constituida por tercero (tomo I p 715 nota 132) que, “en virtud de la relación de cobertura de que se trate (esto es, la relación entre el pignorante y el deudor o entre el pignorante y el acreedor), el hipotecante en interés propio puede no tener acción de regreso si la relación jurídica interna es tal que, o bien se ha renunciado al derecho de regreso, o bien la titularidad interna de la deuda pertenece al hipotecante y no al deudor”. Parece evidente que en supuestos como el analizado aquí, el socio-único pignorante tiene interés en que el banco proporcione la financiación a la sociedad de la que es socio único de manera que bien puede decirse que la pignoración de las acciones de la sociedad deudora se hace, también en interés del socio único, lo que excluiría la acción de regreso.