Concurso culpable por llevanza irregular de la contabilidad (art. 164.2.1º LC) y una reflexión sobre la función del Derecho Privado

Emblema de Bielorrusia bajo la Unión Soviética

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2018  ECLI: ES:APM:2018:14070 es de no poca utilidad para explicar rápidamente algunos conceptos importantes de la contabilidad y las consecuencias de la llevanza de ésta para el Derecho Concursal. En concreto, se declara culpable el concurso porque la contabilidad de la sociedad estaba plagada de irregularidades. Además de la claridad con la que el ponente se explica, la sentencia tiene interés porque refleja bien las distintas áreas del Derecho Privado cumplen con las funciones que le corresponden adecuadamente si se asignan correctamente éstas por el legislador. Tradicionalmente, la protección de los acreedores sociales se había asignado al Derecho de Sociedades con consecuencias distorsionantes para las instituciones societarias (covert tools are not reliable tools). La doctrina del levantamiento del velo sufrió de elefantiasis y, en las últimas décadas, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales se convirtió en el remedio universal por su fácil aplicación y por la bestialidad con la que se configuró por el legislador en el antiguo art. 367 LSC. Un legislador populista y absorbido por grupos de presión muy estrechos ha llenado nuestro derecho privado de reglas “salvajes” que distorsionan las decisiones de los operadores económico y elevan los costes de funcionamiento de nuestra Economía en lugar de reducir los costes de transacción tal como se espera de nuestro Derecho Privado. Añádase la funesta manía de la Administración tributaria y de la seguridad social de exigir a los particulares la emisión de toda clase de certificados y la producción de todo tipo de información con amenaza de sanción y se comprenderá que hay muchas ineficiencias que podrían eliminarse y que, de ser eliminadas, permitirían que la Economía española creciera más rápidamente.

Que se corrija la contabilidad para presentar la solicitud de declaración del concurso no exime de la responsabilidad concursal ex art. 164.2.1º LC

la contabilidad también cumple una función de información dirigida al tráfico mercantil, ya que la formulación de las cuentas anuales implica la plasmación en el formato correspondiente de la parte pública de aquélla que trasciende al tráfico mercantil, a través del extracto sistematizado del acervo contable de la empresa ( artículos 34 a 41 del C. de Comercio y artículo 171 del TRLSA - ahora artículo 253 y siguientes del TR de la vigente Ley de Sociedades de Capital). Pues bien, las irregularidades contables se trasladaron además, en este caso, a las cuentas anuales, depositadas en el Registro Mercantil. El apelante no puede borrar el hecho de que durante varios ejercicios sociales la entidad concursada ha estado lanzado al tráfico mercantil una proyección de su situación económica desajustada a la realidad, lo cual ha podido interferir en la percepción que quienes se han relacionado con ella tenían sobre el sustento económico y patrimonial de la misma.

Como señala la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo 719/2016 de 1 de diciembre) lo determinante es que se haya constatado una irregularidad grave en los documentos contables del deudor concursado, lo que se habrá producido aunque la documentación acompañada con la solicitud de concurso sea correcta y por tanto no se haya incurrido en la segunda de las causas de calificación del concurso como culpable.

Cuándo debe considerarse grave una irregularidad en la contabilidad

El tenor de la regla legal contenida en el artículo 164.2.1º de la LC es que la irregularidad contable debe ser relevante para influir en la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada. Este tribunal considera que las cometidas en la contabilidad de RITALESPO SA tienen esa característica, aunque el recurrente pretenda no verlo así.

Los datos económicos y patrimoniales obrantes en esta pieza demuestran que las existencias habían sido contabilizadas a 31 de diciembre de 2011 en 1.847.447,45 euros y pocos meses después, en julio de 2012, se admite que su valoración correcta sería de 119.762,18 euros. No se ha brindado por el recurrente una explicación que podamos considerar satisfactoria de por qué esa drástica reducción de la partida de existencias, hasta quedar tan sólo en aproximadamente un 6 % de lo contabilizado. Un reflejo en la contabilidad de la partida de existencias sobrevalorado en un 94 % (más de 1.700.000 euros) supone una desviación muy importante con respecto a la realidad.

Otro tanto ocurre con la partida de cuentas a cobrar, porque la misma estaba hipertrofiada en un 70 % con derechos ficticios. A 31 de diciembre de 2011 estaba contabilizada en 1.029.299,53 euros, sin embargo, poco más de seis meses después se viene a reconocer que estaba sobrevalorada en 723.464,58 euros, pues sólo podían realmente considerarse que los clientes deudores lo eran por 338.732,09 euros.

… También lo eran desde el punto de vista cualitativo, por su incidencia significativa en el cómputo del patrimonio social, que a 31 de diciembre de 2011 se cuantificaba en las cuentas anuales en poco más de un millón de euros y que no hubiera podido presentarse en el tráfico mercantil como de tal entidad si la contabilización de las referidas partidas hubiera sido la correcta. Es más, lo que las cuentas deberían haber reflejado en su debido momento era, como puso de manifiesto el administrador concursal, la concurrencia de una causa legal que hubiera obligado a adoptar medidas para la disolución de RITALESPO SA, lo cual fue ocultado a terceros interesados que no tuvieron acceso a lo que debería haber sido el reflejo de una muy mala situación de esta sociedad.

¿Qué tendría que haber hecho el administrador?

En lo que atañe a los créditos comerciales (le es aplicable la norma de valoración 8ª), cuando un cobro se estima improbable debe efectuarse una provisión por insolvencias del tráfico, que se computa como un gasto por corrección de valor por deterioro. Precisamente, si se provisiona así es para dejar incluso abierta la posibilidad de reversibilidad del apunte. De lo contrario, si la imposibilidad de hacer efectivo el derecho es definitiva, lo que procedería es contabilizar una pérdida por créditos comerciales incobrables (cuenta 650). Ambas posibilidades fueron por completo obviadas en el seno de la concursada.

En cuanto a las existencias (a las que se refiere la norma de valoración 12ª), debería haberse dotado a su debido tiempo la corrección por la correspondiente depreciación de las mismas.

Elemento subjetivo del tipo

No es imprescindible que las irregularidades se hayan cometido de forma dolosa, entendida ésta como una infracción consciente y voluntaria de los principios y normas contables, sino que basta con que sean fruto de una falta de la diligencia debida en la llevanza de la contabilidad y en la formulación de las cuentas para que pueda justificarse su apreciación como motivo para la calificación culpable del concurso. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 644/2011, de 6 de octubre, 298/2012, de 21 de mayo, 421/2015, de 21 de julio, 492/2015, de 17 de septiembre, 269/2016, de 22 de abril, y 363/2016,de 14 de julio, y 719/2016 de 1 de diciembre) en la que se explica que este comportamiento implica una negligencia grave del administrador que no requiere de un especial elemento intencional distinto del inherente a la propia conducta realizada.

Además, como se trata de un tipo de mera actividad ( sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011, de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012, entre otras), la constatación de su realización resulta bastante para sostener, por sí mismo y además de manera inexorable, la calificación culpable del concurso, aunque no se nos hayan proporcionado datos concretos para afirmar cuál haya podido ser, si es que la hubiera tenido, su incidencia concreta y determinable en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, pues esto último no resulta preciso cuando se da algunas de las conductas descritas en el nº 2 del artículo 164 de la LC.

Imputación de la irregular llevanza de la contabilidad al administrador social

El administrador social, con independencia de que se sirva para su llevanza diaria de un asesor o de personal de la empresa, es el responsable último de que la contabilidad se llevase del modo legalmente procedente para poder cumplir la finalidad de control y transparencia que le viene asignada. Por eso el artículo 37 del C. de Comercio dispone que todos los administradores de la sociedad deben firmar las cuentas anuales y con ello responderán de su veracidad.

Inhabilitación (art. 172.2.2ª LC)

Lo que el juez tiene que hacer es aquilatar el factor temporal de tal pronunciamiento, ya que la ley señala una horquilla que comprende desde los dos hasta los quince años de inhabilitación. En la resolución apelada se motiva la imposición de una inhabilitación por un período próximo al mínimo legal de dos años, que se eleva tan sólo a tres, en atención a la gravedad de la conducta que implica distorsionar la información que se brinda al tráfico mercantil a través de las cuentas anuales. Consideramos que se trata de una decisión bastante prudente y moderada del juez de lo mercantil.

Pérdida de derechos de acreedor

La pérdida de derechos que como acreedor pudiera corresponderle al apelante es también consecuencia del rotundo mandato del artículo 172.2.3º de la LC. La extinción de derechos que se produce en estos casos es total como consecuencia de su participación, en una u otra medida y ya sea de forma directa o por mera colaboración, en los hechos que han motivado la calificación. Se trata de un régimen severo, pero coherente con el criterio del legislador de repeler con contundencia comportamientos inadmisibles en el tráfico económico, que han contribuido a que se haya producido la calificación como culpable del concurso y que afectan no sólo a una pluralidad de acreedores sino al propio interés público. El régimen legal no permite efectuar modulaciones en lo que respecta a la privación de derechos impuesta al administrador de la concursada como efecto patrimonial derivado para éste de su condición de persona afectada por la calificación como culpable del concurso.

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