El nuevo régimen jurídico del abuso de mercado

Miniatura en la que se representa a un monje catando vino de un barril mientras llena una jarra. (Aldobrandino de Siena), vía @almudenasm

Por Leticia Pla

La normativa española sobre abuso de mercado ha sufrido importantes modificaciones en los últimos meses fruto de la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurídico al marco normativo europeo en esta materia

El 25 de noviembre de 2018 entró en vigor Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (“RD-L 19/2018”). Esta norma modificó el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”), entre otras cuestiones, con el objetivo de llevar a cabo una adecuación formal y técnica de sus disposiciones sobre abuso de mercado al Reglamento europeo sobre abuso de mercado (“MAR” por sus siglas en inglés), de plena aplicación desde julio de 2016 y completar la transposición de la Directiva de Ejecución relativa al MAR en lo que respecta a la comunicación de posibles infracciones o infracciones reales. En relación con este RD-L 19/2018, el 22 de enero de 2018 la CNMV publicó un comunicado con el objetivo de subrayar algunas de las modificaciones introducidas en la LMV.

A continuación se resumen las principales novedades contenidas en el RD-L 19/2018 y, en su caso, el comentario de la CNMV al respecto:

• Desaparece la obligación de tener un Reglamento Interno de Conducta (“RIC”) (antiguo art. 225.2 LMV). Comentario de CNMV: a pesar de que se ha eliminado la obligación de contar con un RIC, la CNMV sigue considerando una buena práctica que los emisores mantengan normas internas y adopten medidas y procedimientos orientados a propiciar un mejor cumplimiento, también por parte de su personal y sus administradores, de las obligaciones y prohibiciones legales en materia de abuso de mercado, utilizando o no al efecto la técnica de un reglamento o código interno único.
• Ya no se define en la LMV el concepto de información privilegiada. Ahora, la LMV se remite al art. 17 de MAR en cuanto a la definición de información privilegiada (art. 226 LMV).
• Se mantiene el concepto de información relevante pero se elimina la definición anterior y se sustituye por la siguiente: “las restantes informaciones de carácter financiero o corporativo relativas al propio emisor o sus valores o instrumentos financieros que cualquier disposición legal o reglamentaria les obligue a hacer públicas en España o que consideren necesario, por su especial interés, difundir entre los inversores” (art. 227 LMV). Llama la atención que el art. 226, en cuanto a la difusión de información privilegiada, se refiere como sujetos obligados a los emisores de valores o instrumentos financieros que sean objeto de negociación (o respecto de los que se hubiera solicitado su admisión) en un mercado regulado español, mientras que el art. 227, en cuanto a la difusión de otra información relevante, se refiere a los emisores en un mercado regulado
• Los encabezados de los Hechos Relevantes deberán referirse al art. 226 LMV y art. 17 de MAR en caso de información privilegiada y al art. 227 LMV en caso de información relevante.
• En el caso de emisores cuyos valores sean objeto de negociación (o respecto de los que se hubiera solicitado su admisión) en un mercado regulado, tanto la información privilegiada como la información relevante deberá ser comunicada a la CNMV que procederá a publicarla en su web (arts. 226 y 227 LMV). En el caso de emisores de valores cuyos valores sean objeto de negociación exclusivamente (o respecto de los que se hubiera solicitado su admisión) en SMN o SOC, esta información se comunicará a los mercados que deberán contar con medios técnicos que garanticen su difusión pública (art. 228.2 LMV).
• Cuando se haga pública la información privilegiada se hará constar expresamente tal condición y en la web de la CNMV se presentará de modo separado a cualesquiera otras informaciones comunicadas por emisores (art. 228.1 LMV). Comentario de CNMV: Las comunicaciones de información privilegiada se difunden activamente mediante los sistemas de la CNMV y se publican en su página web, debiendo presentarse de forma separada la información privilegiada del resto de informaciones relevantes (al comunicar informaciones privilegiadas los emisores deben hacer referencia a su carácter de tales). La CNMV tiene previsto habilitar una opción en la aplicación CIFRADOC que permita al emisor indicar que una información privilegiada que se remite para su publicación fue objeto de demora.
• Se elimina la regla que se contenía en el antiguo art. 228.3 LMV, según la cual, la información privilegiada debía hacerse pública inmediatamente tras la adopción de la decisión o tras la firma del acuerdo o contrato correspondiente. Comentarios de CNMV:Esto es coherente con el régimen de MAR, que obliga a hacer pública “tan pronto como sea posible” toda información privilegiada, sin perjuicio de la posibilidad de que el emisor retrase la publicación bajo su propia responsabilidad si concurren los requisitos que exige MAR. El requisito de que el emisor esté en condiciones de garantizar la confidencialidad debe ser evaluado de forma especialmente estricta por los emisores. Los emisores que estén retrasando, conforme a lo señalado, la comunicación de una información privilegiada están obligados a publicarla tan pronto como sea posible si aparecen noticias o rumores suficientemente precisos como para indicar que la confidencialidad ya no está asegurada.
• La CNMV mantiene intactas tras la reforma normativa sus facultades de requerir la publicación de información y de suspender la negociación. La CNMV considera importante no solo que los emisores españoles implementen medidas de salvaguarda de la información privilegiada sino también que, especialmente cuando estén retrasando legítimamente su publicación, hagan un seguimiento estrecho de las noticias y rumores que les afecten de modo que tengan capacidad de reacción inmediata ante rupturas de la confidencialidad.
• Los criterios de CNMV para la gestión de noticias y rumores difundidos sobre valores cotizados publicado en 2009 han de considerarse superados al estar basados en el anterior marco normativo.
• Haciendo uso de la discrecionalidad que permite el art. 17.4 de MAR a los Estados Miembros, el art. 229 LMV establece que en los supuestos de retraso en la difusión de información privilegiada, el emisor no estará obligado a remitir la justificación de la concurrencia de las condiciones que permiten tal retraso cuando realice la comunicación de la información a CNMV, salvo que ésta lo solicite expresamente. Comentario de CNMV: La opción escogida ha sido no exigir tal explicación, sin perjuicio de que la CNMV pueda requerirla.
• Haciendo uso de la discrecionalidad que permite el art. 19.9 de MAR a los Estados Miembros, el art. 230.1 LMV aumenta el umbral de 5.000€ anuales establecido por el art. 19.8 de MAR con respecto a la obligación de notificación de operaciones realizadas por las personas con responsabilidad de dirección y estrechamente vinculadas con ellos hasta el máximo permitido de 20.000€.
• Haciendo uso de la discrecionalidad que permite el art. 19.3 de MAR a los Estados Miembros, el art. 230.2 LMV establece que las operaciones que hayan sido notificadas por personas con responsabilidades de dirección (PDMRs por sus siglas en inglés) y personas estrechamente vinculadas con ellos en emisores cuyos valores estén admitidos a negociación (o respecto de los que se hubiera solicitado su admisión) en mercados regulados se harán públicas por los emisores a través de los medios técnicos previstos por la CNMV.
• Adapta las infracciones de la LMV a los incumplimientos de obligaciones y prohibiciones establecidas en el MAR y se establecen las sanciones que las mismas conllevan.

Se habilita expresamente para el desarrollo mediante Orden Ministerial y Circular de CNMV. Dicha habilitación hace pensar que tanto la Orden Ministerial que desarrolla la LMV en materia de información relevante como la Circular de CNMV sobre comunicación de información relevante, ambas de 2009 y basadas en el basados en el anterior marco normativo, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas próximamente.

Aunque las modificaciones a la LMV introducidas por el RD-L 19/2018 están en vigor, al tratarse de un Real Decreto-Ley, está sujeto a un proceso de posterior ratificación. El 13 de diciembre se publicó el acuerdo de convalidación por el Congreso de los Diputados y se inició la tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley por vía urgente. El texto del Proyecto de Ley se publicó por el Congreso el 21 de diciembre y está en fase de enmiendas.

El 17 de diciembre comenzó a tramitarse parlamentariamente un Proyecto de Ley Orgánica que se modificará el Código Penal para transponer la Directiva sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado e incorporar los delitos y sanciones correspondientes. El texto aprobado por el Pleno del Congreso tuvo entrada en el Senado el 18 de enero de 2019.

El 21 de diciembre se aprobó el Real Decreto 1464/2018 por el que se desarrolla, entre otras cuestiones, la LMV, que derogó – con efectos desde el 17 de enero de 2019 - el Real Decreto 1333/2005 por el que se desarrollaba la LMV en materia de abuso de mercado. La derogación de este reglamento, unida a la eliminación del apartado 3 del anterior art. 229 LMV y las modificaciones recientes del Real Decreto de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, supone la desaparición de la regulación específica existente hasta el momento en la normativa española sobre la elaboración de recomendaciones de inversión (los famosos informes de analistas) que se regirá por lo dispuesto en el MAR y su normativa de desarrollo, así como en el Reglamento Delegado por el que se completa MiFID II en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión al que específicamente hace referencia el art. 141 e) de la LMV tal y como ha sido modificado por el Real Decreto-ley 14/2018 que completa la transposición en normas de rango legal de MiFID II en España.