La producción de basura intelectual en materia de lo que se conoce como “responsabilidad social corporativa” no hace más que aumentar. Y, lamentablemente, estamos contribuyendo a generarla los que deberíamos combatirla, esto es, los juristas. La última moda es aplicar las técnicas del cumplimiento normativo al respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.
Les resumo una parte del artículo publicado por un profesor cuyos trabajos anteriores he leído con aprovechamiento pero que, me temo, ha caído en las garras de este Derecho de la posmodernidad (Jorge Noval Pato, “¿Los derechos humanos en la agenda del gobierno corporativo? En especial, la obligación de «due diligence», RdS 60(2020))
Noval, tras explicar la “historia” de las declaraciones y documentos internacionales sobre la relevancia del respeto de los derechos humanos por parte de las empresas, describe el plan de “cumplimiento normativo” en esta materia que debería tener cualquier empresa trasnacional.
Para que vean lo vacío del discurso asociado a estos temas, basta resumir lo que nos dice el profesor de la Universidad de Navarra al respecto. Dice que, en primer lugar, la empresa ha de identificar y evaluar sistemáticamente “los posibles impactos de su actividad en los derechos humanos” consultando a todos los que puedan tener algo que decir al respecto. Y que deberían respetar los derechos humanos de los demás “con la misma diligencia con que procuran maximizar su rentabilidad” pero que no se puede confundir “la obligación básica de respetar los derechos humanos con la obligación de perseguir el interés social” sin olvidar que violar los derechos humanos es, a menudo, un delito y siempre da lugar a la obligación de reparar o indemnizar de acuerdo con el Derecho Privado, a sanciones administrativas de acuerdo con el Derecho Administrativo y a sanciones penales en los casos graves por aplicación de los códigos penales. Y dice que la amenaza de sanciones es lo que explica que las empresas “de forma voluntaria”… “optan por ponderar las repercusiones de su actividad en los derechos humanos”.
En segundo lugar, la empresa ha de adoptar “medidas dirigidas a la prevención o mitigación de los potenciales daños o, cuando ya se estén produciendo, para su cesación o reparación”. Y que lo tienen que hacer “todos a una” dentro de la empresa. Todos los departamentos “o sectores” “hagan propias e internalicen” las medidas. Y que si tu empresa es grande, entonces la comunicación es más difícil.
En tercer lugar, la empresa ha de ejecutar “el plan trazado”. Y hacer un seguimiento porque si no “será difícil” mejorar.
Luego hay que comunicarlo. A eso lo llama “políticas de rendición de cuentas y de transparencia”. “Conviene seleccionar los cauces de comunicación más adecuados” y actualizar periódicamente sus procedimientos.
No es un problema del profesor Noval. Es un problema del asunto que ha decidido estudiar. Es basura. Es una cuestión que no tiene interés intelectual, de modo que sólo pueden decirse obviedades que se resumen en pedir a las empresas que sean “justas y benéficas” como exigía la Constitución de Cádiz a los españoles.
A continuación se pregunta si esta due diligence viene impuesta por alguna norma internacional. Concluye que no y que las empresas pueden violar impunemente los derechos humanos “en aquellos Estados despreocupados de su protección o incluso activos en su vulneración” a lo que llama “vacío de poder” y supone que las empresas multinacionales, por serlo, no están sometidas al poder de los Estados en los que tienen presencia y que haría falta una especie de tribunales internacionales que juzgasen a las empresas internacionales. Y tiene que reconocer que “el compromiso (sic) de las empresas con la protección de los derechos humanos depende en gran medida de cada uno de los Estados”. Y que los Estados son, a menudo, titulares de empresas y que pueden hacer más cosas que promulgar normas; que tienen institutos de comercio exterior que ayudan a las empresas en su expansión internacional etc y concluye que “no existe ningún impedimento para que las propias empresas, conscientes de su responsabildiad, asuman voluntariamente de forma aislada o conjunta esa tarea de evaluar los riesgos y la consiguiente adopción de medidas para hacer frente a los impactos derivados de su actividad”.
En el siguiente apartado, Noval analiza el Derecho español. Dice que obligar a las empresas a hacer un “informe corporativo” que resuma la due diligence e incluya los aspectos relativos a los derechos humanos, esto es “la previsión de una mera obligación de due diligence, desconectada de cualquier responsabilidad en caso de incumplimiento” es como “ir para nada”, que si hay que ir se va, pero que ir para nada es tontería. Y así, concluye que “puede convertirse en un compromiso puramente formal”.
Luego parece que propone que los tribunales españoles puedan ser competentes para entender de las reclamaciones de daños sufridos en el extranjero por víctimas extranjeras pero causados por multinacionales españolas (“reconocimiento de responsabilidad a las empresas por las violaciones de los derechos humanos que cometan en el extranjero”) y que lo mejor es combinar ambas cosas. Obligación de hacer informes de gobierno corporativo incluyendo qué-tal-lo-haces-en-materia-de-derechos-humanos y competencia judicial de los tribunales nacionales para entender de infracciones cometidas en el extranjero.
Noval dice que la obligación de due diligence debe limitarse, al principio, a las grandes empresas multinacionales. Lo que tiene lógica dado que el objetivo es vigilar lo que hacen las empresas en el extranjero, no en España, donde existe un aparato normativo completísimo para sancionar cualquier infracción normativa por parte de las empresas. Su problema entonces es definir qué se entiende por “gran empresa” (Observen cómo los juristas nos refugiamos rápidamente en problemas que – sean relevantes o no, sean interesantes intelectualmente o no – nos permitan llenar unas cuantas páginas) Los franceses llaman gran empresa a estos efectos a una que tenga 5000 trabajadores en Francia o 10000 en el mundo (esto de utilizar como criterio para imponer más obligaciones a las empresas el número de empleados no favorece precisamente que las empresas contraten empleados. Luego está el lío de vigilar a tus contrapartes, proveedores, clientes para no tener relaciones con algún violador de derechos humanos. Francia se ha apiadado y sólo exige que se haga tal due diligence de tus clientes y proveedores cuando mantengas con ellos una “relación comercial estable”. Noval no llega a sugerir que uno deba responder por las violaciones de los derechos humanos de un proveedor o un cliente.
Mi impresión es que todo esto no tiene ningún valor ni intelectual ni práctico. Es puro Derecho posmoderno ad maiorem gloriam de políticos de la nueva izquierda o – como Macron – derecha con mala conciencia. Esta discusión no debe plantearse de forma separada de la discusión general sobre el cumplimiento normativo por parte de las empresas y si es necesario – como parece ya admitido generalizadamente – que las empresas incluyan entre sus herramientas de gestión planes de cumplimiento normativo. Todo está inventado. Todo esto se inventó en relación con el Derecho de la Competencia – participación de las empresas en cárteles – y con la normativa internacional de lucha contra el blanqueo de capitales y la corrupción. Las herramientas son las mismas: organiza tu empresa para asegurar que todos los miembros de la organización actuarán de acuerdo con las normas legales. En la represión de las conductas infractoras, las herramientas están igualmente disponibles ¿Qué tiene de especial en relación con el cumplimiento normativo en general el respeto a los derechos humanos? ¿Qué ganamos al poner la etiqueta del respeto a los derechos humanos en vez de hablar, como se ha hecho toda la vida, del deber de reparar los daños (art. 1902 CC) o de cumplir los contratos con tus proveedores, clientes o trabajadores?
Todo esto no hace más que generar confusión. Respetar los derechos humanos es un mandato dirigido prima facie a los poderes públicos. A los Estados. Los que estén preocupados por estas cosas, deben dirigir su atención a los convenios internacionales para obligar a los Estados a proteger los derechos humanos de sus ciudadanos, también, cuando el que los viola es otro ciudadano de su Estado o una empresa nacional o multinacional.
La idea de ampliar la competencia judicial de los tribunales de los países desarrollados tampoco tiene nada de novedosa. Se ha aplicado desde hace décadas en el ámbito de la lucha contra la corrupción desde la convención de la OCDE de los años ochenta. Recuérdese, por ejemplo, la reforma de los códigos penales occidentales para considerar delito la corrupción de funcionarios públicos cometida en el extranjero.
Dejemos de ampliar la producción de objetos jurídicos de baja calidad. Lo que hay de bueno, de útil y de valioso intelectualmente en este ámbito está ya en la legislación internacional en materia de lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales. No creemos una red de capturadores de renta que lancen sus telas sobre las empresas decentes obligándolas a contratar un consultor más sin beneficios para el interés general.
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