SUPRIMIR INFRACCIONES Y SANCIONES PARA REDUCIR LOS COSTES A LAS EMPRESAS Y AL ESTADO

Dice 20minutos que la Agencia Catalana del Consumo ha impuesto una multa de 10.000 euros a Digital + por incluir una cláusula abusiva en sus contratos - una penalización de 100 euros por "salirse" de una promoción antes de tiempo - y a Miró porque vendió una sandwichera en la que había defectos de etiquetado. En la misma noticia se lee que la Agencia ha puesto multas por 2,3 millones de euros en el año 2009 y abrió más de 900 expedientes.

Bien. Las cláusulas abusivas son nulas y su nulidad ha de declararse por un Juez. Pero la Ley de Consumidores considera infracción administrativa incluir cláusulas abusivas. Lo chocante es que, en lugar de ser un juez el que decide si una cláusula es abusiva, por vía de la normativa de consumidores, es un funcionario, en este caso de la Generalitat el que decide que la cláusula es abusiva y sanciona a la empresa, la cual tendrá que defenderse en los tribunales contencioso-administrativos sin que ni siquiera estemos seguros de que un Juez de lo Mercantil estuviera de acuerdo respecto de la calificación de la cláusula como abusiva. El coste de la sanción es muy elevado. Además de los 10.000 euros, hay que incluir la parte proporcional del coste de la infraestructura administrativa (1/1000 de la parte del presupuesto de la Generalitat dedicado a pagar a los funcionarios y locales de la Agencia Catalana del Consumo cuyo presupuesto es de 15 millones de euros para el año 2010, destinado en parte a dar subvenciones a asociaciones de consumidores pero también, a instituciones locales para que asesoren en temas de consumo. No hemos encontrado el presupuesto que dedican otras comunidades autónomas a estas tareas. El de Cataluña es fácil porque la ACC es un organismo autónomo con su propio presupuesto) y el coste del procedimiento judicial (abogados de Digital + que la han representado en el expediente sancionador y en el subsiguiente proceso contencioso-administrativo más el trabajo de los jueces hasta la sentencia).

Si hay una regulación civil ¿por qué hay que añadir una sanción administrativa? Lo propio sucede con la sanción a Miró. Había problemas de seguridad con la sandwichera y Miró retiró del mercado las defectuosas. ¿por qué hay que ponerle una multa? Si ha causado daños a los consumidores, que estos reclamen ante el Juez y, aunque no lo hagan, la publicidad que acompaña al proceso de retirada de los productos es suficiente sanción reputacional de la empresa.

Estos dos casos son mínimamente serios. Pero hay miles de expedientes sancionadores por infracciones ridículas como no poner en un videojuego que es un videojuego; por vender unas camisetas por debajo de su coste de adquisición (la alternativa para la tienda es tirarlas) o hacer una promoción un mes antes de las fechas de las rebajas; o hacer rebajas fuera de fechas o tener abierto más horas de las permitidas... Todas estas conductas, cuando pueden afectar al funcionamiento correcto del mercado o causan daños a terceros están ya reguladas en la Ley de Competencia Desleal, de modo que los afectados están tutelados por esta norma. Y los consumidores, a través de las acciones de las asociaciones de consumidores. Estaría bien que alguien hiciera un cálculo de lo que nos cuesta cada infracción a todos los ciudadanos y cuál es el beneficio de sancionar.

En tiempos de gasto público excesivo, ¿no podríamos suprimir infracciones y sanciones y los organismos administrativos encargados de aplicarlas limitando éstas a las conductas (i) gravemente dañosas para los ciudadanos y (ii) para las que no haya mecanismos privados de represión? Me parece una exigencia elemental de nuestra Constitución. La tipificación de infracciones y la imposición de sanciones constituye una injerencia pública en la esfera de los particulares, de modo que, como todas, queda sometida la principio de proporcionalidad, lo que incluye demostrar que no hay un medio menos oneroso que la sanción administrativa para lograr, con la misma eficacia el fin público que se interesa - principio de necesidad - y, además, prohibe la "doble" sanción (indemnización o nulidad civil y sanción administrativa) no por infracción del principio ne bis in idem sino porque la doble regulación - civil y administrativa - convierte en desproporcionada la intervención pública en la actividad de los particulares.

Por cierto "Los importes derivados de las sanciones en materia de disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios deben destinarse íntegramente a actuaciones de defensa de los consumidores y usuarios" (art. 15.2 Ley 9/2004, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana del Consumo) con los incentivos correspondientes para maximizar las multas.
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ENLACES

• Interesante estudio de Zingales y otros acerca de quiénes revelan los fraudes cometidos por las empresas. No son los auditores, ni las agencias públicas de vigilancia del mercado. Son, sobre todo, los empleados de las compañías, los analistas y los periodistas. Cuestión de costes de obtención de la información e incentivos para revelarlas. Parece que los incentivos monetarios (pagar al chivato, como se está sugiriendo en el caso de los cárteles) son efectivos y que también cuenta y mucho la facilidad en acceder a la información como consecuencia del trabajo que desarrolla el chivato.
• Ahora que se discute el copago de los medicamentos, resulta que los estudios disponibles indican que puede que no se ahorre nada (porque aumenta el uso de hospitales y urgencias y de visitas al médico) y que reduzca el nivel de salud (porque la gente no termine los tratamientos).
• Yglesias recensiona el último libro de Rajan: "He sees growing income inequality in the United States—particular the tendency of the top ten percent to pull away from the middle class—as a key driver here that compelled politicians to look on cheap credit as a way of maintaining middle class consumption even in the face of wage stagnation. A related key is America’s threadbare safety net which makes prolonged periods of elevated unemployment intolerable. Then on the other side, you have Germany, Japan, and China committed to export-led growth models with the first two in particular featuring powerful interest-group lobbies that prevent their non-tradable sectors from facing competition. It all added up to spending a decade after the dot-com boom with low policy rates from the Fed spurring unsustainable asset price booms, consumption levels, and trade flows".
• El plan de Zingales y Posner para evitar ejecuciones hipotecarias ineficientes: "Each household that purchased or refinanced houses located in ZIP codes where house prices dropped more than a certain threshold (let’s say 20%) from their peak has the right to obtain a reduction in the mortgage to the current value of its house in exchange for a percentage (let’s initially say 50%) of the future appreciation of the house above the current level". Interesante la cuestión de los efectos sobre las posibilidades de renegociación del préstamo cuando el crédito garantizado por la hipoteca se cede por el prestamista a un tercero (se tituliza).
• D h a r  a n d  H o c h (1997).  Marcas blancas: qué distribuidores las utilizan más: "Retailers operating in markets with lots of competitors have smaller market shares on average and must focus on stealing customers and defending their own turf. Retailers could use their store brand program to help in this effort, but more likely will leverage national brand resources to build store traffic. In contrast, with few competitors retailers have larger shares on average and plenty to gain by exploiting existing store traffic, an objective that private label is particularly well suited to achieve because of higher margins when a few chains dominate a market, the retailer can safely focus attention on the major players and not worry about the minor competitors. In the highly concentrated European food retailing scene, retailers use store brands to differentiate themselves from the few big competitors they face
• De un artículo de 1969 (Y. BROZEN, "Competition, Efficiency and Antitrust") sobre las tareas de las autoridades de competencia: Sobre las limitaciones a la publicidad "Limitations on advertising (would make) more expensive to inform prospective customers that a firm new to a given marke is prepared to supply them. It would raise the cost of letting the world know that a better mouse trap has been built. It would force firms to invest more heavily in a dealer network or in a distribution system if they were limited in their advertising outlays, thus raising the long-run cost curves of prospective entrants. It would become more expensive to build volume quickly to a level which would achieve the major part of the available economies of scale. Efficiency would fall because firms would be forced to resort to the inefficient substitutes for advertising they avoid when this method of selling and promotion is open". Y, mejor, (porque cuarenta años después, las autoridades de competencia europeas siguen creyendo que hay que combatir la diferenciación de productos a través del Derecho de la Competencia: "Attacks on product differentiation by the Antitrust Division or the Federal Trade Commission also could result in blocking entry, the conclusion of the staff of the Cabinet Committee on Price Stability that “product differentiation protects established firms . . . from potential competitors” to the contrary notwithstanding. A new entrant can usually insinuate itself more easily into the market if its product is not identical with those offered by established firms. Why should buyers switch to a new supplier unless its product serves their tastes more efficiently than those already available? “Product differentiation . . . is often a means of competition that serves the public, providing minimum assurances of quality and cateringto a real consumer desire for product improvement or variation (Kahn, 1953.“Buyers dissatisfied with a product from a current supplier will more readily engage in a search for an alternative supplier if there are no legal barriers to the offering of alternative varieties. If only a standardized product is allowed, search is less likely to be fruitful and less likely to be undertaken".
• Hovenkamp y Bohannan sobre la relación entre Derecho antitrust, Derecho de la Propiedad Intelectual e innovación: "No legal policies are more important for innovation, competition, and economic development than the antitrust and intellectual property laws. Both antitrust and IP law have wandered off course, however, subordinating public-regarding concerns for competition and innovation to interest group demands. Today these two areas of law are on very different paths to reform. During the middle of the twentieth century, antitrust policy lost much of its concern with economic competition and started protecting less efficient small businesses from the lower costs of larger firms. Then, beginning in the late 1970s the Supreme Court moved antitrust law in a new direction, redirecting it toward the protection of consumers. Antitrust’s decades-long period of isolation, redefinition and retrenchment is now largely completed. By contrast, reforms in the IP laws, particularly patent and copyright, are not yet finished... Patent and copyright law have lost their focus on facilitating the type and amount of innovation needed to benefit consumers, and turned toward the protection of rights holders, often at the expense of economic progress".

• Un viejo artículo de Stigler sobre la reforma económica: "Reformers.. are generally rather literal and direct minded. If they wish to improve housing, they seek to have the state erect houses. If they wish to reduce accidents in factories, they pass a law against unfenced machinery. If they wish to help farmers to have remunerative prices, they pass a law which sets a minimum price. Yet we have seen that such policies are often unsuccessful. The powerful weapon they overlook is the appeal to the self-interest of individuals. If incentives can be contrived to persuade people to act voluntarily to the goal of reform, we can be confident that our reforms will be crowned with success.
• Y lo que dijo un británico en 1963 sobre el mercado común europeo: "The critical test of the Common Market is agriculture. The agricultural provisions are extremely important, but they can be dealt with in a few words. They are bad. They will impoverish Europe and the world. They will retard the economic progress of France and Germany, especially Germany-not accelerate it. They will aggravate the evils which have already been produced by farm supports in Europe and North America".

SEGUIMOS SIN ENTERARNOS DE LO QUE PASA: "LA INCAPACIDAD DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA Y DE LOS AGENTES ECONÓMICOS PARA COMPRENDER LA SITUACIÓN REAL DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA"

Si no vamos a crecer en 2011 y tampoco lo suficiente en 2012 para crear empleo, hay que contar con que necesitaremos 100.000 millones de euros para cobertura del desempleo ya que éste se mantendrá en los niveles actuales en los próximos dos años...
Si con las medidas adoptadas por el Gobierno estaremos en déficit público en el 2011 ( 6% del PIB) y en el 2012 y en el 2013 (si todo va como el Gobierno cree, un 3 % del PIB)...
Parece que seguiremos necesitando a las manadas de lobos para que nos sigan prestando dinero en cantidades industriales. Con esas perspectivas ¿ve alguien a alguien dispuesto a prestarnos esos 100.000 millones de euros a un buen interés?
De lo que debería discutirse es cómo reducir estructuralmente el gasto público en un 20 %. Cómo privatizar o suprimir centenares de empresas públicas; cómo el Estado y las regiones y los Ayuntamientos tienen que hacer menos cosas suprimiendo políticas y organismos administrativos (todos los tribunales regionales de competencia, todas las direcciones de comercio interior, todas las direcciones generales de consumo, todas las direcciones generales y políticas de vivienda e igualdad); cómo reformar/liberalizar/privatizar los sectores que siguen protegidos frente a la competencia para hacerlos más eficientes e inducir inversión (puertos, aeropuertos, televisiones públicas, relaciones laborales y negociación colectiva, supresión de subvenciones al carbón y la minería, la agricultura, la danza, el cine, las fiestas, las decenas de fundaciones y empresas públicas andaluzas...). No. El debate es si implantamos un impuesto sobre las grandes fortunas (nadie ha dicho todavía ni siquiera si va a ser un impuesto que grave rentas o un impuesto que grave patrimonios. Porque no estamos seguros de que el propio Presidente del Gobierno conozca la diferencia. El debate es, según el primer periódico de EL PAIS, "la incapacidad de la oposición política y de los agentes económicos para entender la situación real de la economía española". Será el editorialista de EL PAIS el que no entiende la situación real. O, más bien, el Gobierno. Los agentes económicos están "votando con los pies" y sacando su dinero de todo lo que huela a España. El Gobierno es el que no entiende que las medidas - con todo lo costosas políticamente que son - son muy insuficientes para resolver el problema, es decir, "el riesgo de impago si no se aplican con rapidez recortes drásticos del gasto". Porque los recortes acordados no son, ni de lejos, suficientes.

La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase

En un pequeño artículo de hace algunos años dijimos

"Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados.

MÁS SOBRE EL DISEÑO DE LOS MERCADOS Y LO DIFÍCIL QUE ES

Hace unos días publique una entrada sobre el mercado eléctrico y lo difícil que es diseñar cualquier mercado. También añadí una referencia a un pequeño trabajo de policy de Natalia Fabra. Ahora me estoy leyendo Rationality in Economics, de V. Smith que tiene unas páginas muy sugerentes sobre los errores en el diseño del mercado eléctrico en California que condujeron a los apagones correspondientes. Aquí su discurso de recepción del premio Nobel y aquí el artículo sobre racionalidad constructiva y ecológica (los egoistas emprendedores proponen y el entorno en el que sus ideas se implementan, dispone. Lo malo es cuando no son particulares, sino el Estado el que tiene que "proponer" porque los "experimentos" de los emprendedores son casi con gaseosa al lado de los que realiza el Estado a través de la regulación). La descripción que hace Smith del nacimiento del hub-and-spoke system en el transporte aéreo de personas es fantástica. Por cierto que es importante para el análisis de las operaciones de concentración en el sector que hacen - mal - las autoridades de competencia

Dice Smith que los reguladores californianos se olvidaron de cuál es la función del precio en un entorno competitivo:

"The regulatory thought process is as follows: The function of price is to provide revenue, and the function of revenue is to cover cost- estimate cost and revenue and set price accordingly. Everywhere, managers, customers and regulators will tell you that this is fair;. But it is the antihesis of the market function of price. The current market price, and any seller's corresponding volume determined by demand, tells that seller the unit cost that she can afford to pay without losing money. If the price is already the best she can get and is below out-of-pocket unit cost, she may be in the wrong business. Regulators and those they regulate failed to understand this normal market principle"

En el diseño del mercado eléctrico español, a todos los productores que no están en el régimen especial (a los que se les paga un precio por su electricidad predeterminado y superior al de mercado) se les paga el coste de producir la electricidad a través del combustible más caro que sea necesario para cubrir la demanda. El sol, el viento y el agua son combustibles gratuitos, el uranio es caro pero menos que el carbón y el gas, que son los combustibles más caros. A los que tienen centrales cuyo combustible es el sol, el viento, el agua se les paga un precio muy superior a sus costes y al que usa uranio, un precio bastante superior a su coste (aunque, a diferencia del agua, el sol y el viento que podemos presumir que serán siempre combustibles gratuitos, el uranio tiene un precio de mercado y este precio ha subido y bajado mucho históricamente). ¿Qué incentivos genera sobre los inversores en centrales de producción de electricidad que se les pague el precio que reciba la instalación más cara para cubrir la demanda? ¿hay suficiente variedad de tecnologías y combustibles como para que el precio de mercado así determinado informe - como recuerda Smith que es la función del precio de mercado - a los inversores de la tecnología en la que deben invertir? ¿puede "construirse" un mercado así? ¿cómo se hace compatible con una política de promoción de las energías renovables - elevados costes fijos y casi nulos costes variables de producción? ¿qué pasaría a la propuesta de Natalia Fabra - que cuadra claramente respecto de las centrales hidráulicas antiguas - si el coste del uranio subiera de nuevo al precio de 2007?

Y para que vean que Smith tiene razón, miren lo que ha publicado un parlamentario español sobre la ley de puertos que - orgullosamente - acaban de aprobar

"Se apuesta por un sistema tarifario con un objetivo claro: la competitividad. La nueva tabla impositiva no incrementa los costes para los usuarios de los puertos; antes al contrario, los reduce. Las autoridades portuarias dispondrán de más autonomía que nunca para aprovechar sus ventajas competitivas mediante un régimen holgado de bonificaciones y coeficientes reductores. No obstante, la mayor descentralización de las decisiones tarifarias es compatible con un marco común garante de la aplicación del principio irrenunciable de la autofinanciación portuaria.

o sea, los precios = ingresos = costes. Y, entre esos costes "ni un paso atrás en la consolidación del empleo y en los derechos de los trabajadores"

DAR MARCHA ATRÁS EN LA LEY DE ACCESO A LA ABOGACIA

No hay ninguna necesidad de alterar el régimen actual de acceso a la abogacía. La obtención de una Licenciatura/grado en Derecho y la matriculación en un colegio de abogados debería ser suficiente para poder ejercer. Solo se logra aumentar las rentas de los abogados ya incorporados y de dar una cuchara a los colegios y ¡a las comunidades autónomas! para que la metan en los exámenes. Vamos a tener a todos los estudiantes de Derecho un año más aprendiéndose de memoria lo que no se aprendieron de memoria en la carrera (el Derecho administrativo regional y el Derecho foral). Todavía estamos a tiempo. No creemos más barreras de entrada. Para ser juez, fiscal, abogado del Estado, Notario, Registrador o Administrador Civil del Estado hace falta un examen. Y a ser abogado se aprende ejerciendo. Deróguese la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales antes de su entrada en vigor.

La Ley exige al que quiera ejercer como abogado - pero también como procurador, profesión que debería declararse a extinguir - hacer un Master en una Universidad o en un Colegio de Abogados y hacer prácticas que deben representar, en horas, la mitad del master. Y luego, un examen único en toda España. (art. 5.7 Ley 34/2006: "Tanto la evaluación para el acceso a la abogacía como la evaluación para el acceso a la procura tendrán contenido único para todo el territorio español en cada convocatoria pero que se convoca por Comunidades Autónomas)-
Lo que podría tener sentido es sustituir todas las oposiciones (incluidas las de acceso a los puestos de funcionarios en las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos y Diputaciones) por un MIR jurídico (propongo "examen jurídico nacional" EJN), de manera que la formación específica fuera posterior a la superación del examen y que los licenciados eligieran puesto por orden de nota obtenida en dicho examen, examen que podrían realizar incluso los que no quieran ser funcionarios como una muestra de su calidad que podrían hacer valer también en el sector privado. Por tanto, no concibiéndolo como un requisito previo para el ejercicio de la abogacía.
 
La Abogacía es una actividad libre que se ejerce en competencia y en un mercado semejante al de cualquier otro profesional. No hay ninguna necesidad de poner barreras a la entrada. El legislador es un bobo o un ingenuo cuando justifica en la exposición de motivos de la Ley que la misma es una solicitud de los Colegios de Abogados. ¡Pues claro! ¿Qué van a decir los Colegios de Abogados?
 
Que todos los paises europeos - incluso EE.UU - tengan un sistema de acceso no es razón para que nosotros también lo tengamos. En EE.UU, el bar exam se puede preparar en meses. Lo propio sucede en Gran Bretaña donde la formación específicamente jurídica - como en EE.UU - dura solo dos o tres años y es de postgrado. En Europa continental, la situación es muy diferente en cada país. Alemania, por ejemplo, unifica el acceso al ejercicio profesional con el acceso a la judicatura, de manera que no mantiene las oposiciones y el acceso a la profesión y su sistema es criticado porque los chicos acceden al mercado laboral cuando tienen casi treinta años. No creemos más rentas.
 

IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES: UNA SENTENCIA CLARIFICADORA. DE PASO SOBRE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA QUE FIRMA EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010

(no pongo el enlace porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite los vínculos externos aunque no he encontrado justificación alguna en las normas legales y sí un acuerdo entre el CGPJ y la Federación de Gremios de Editores  en el que se afirma que se crea "un grupo de trabajo conjunto en el que se tratarán todas las cuestiones importantes de interés para ambas partes. Entre ellas se destaca, de una forma especial, la preocupación por evitar la descarga masiva de sentencias y su utilización ilegítima por parte de terceras personas u organizaciones". Por favor, en la CNC, que alguien le eche un vistazo a este acuerdo que es claramente restrictivo de la competencia y carece de amparo legal lo que resulta especialmente sangrante teniendo en cuenta que es el Consejo General del Poder Judicial uno de los firmantes. Si tienen que eliminar datos personales de las sentencias, que lo hagan antes de colgarlas).

recoge con claridad los principios de enjuiciamiento de la validez de los acuerdos sociales.

 - Infracción de "normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales.. en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta"
- Infracción las normas "que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales).
- Infracción legal de "las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado".

En cuanto al fondo, la Sentencia aclara la interpretación del. artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada conforme al cual, "salvo disposición en contrario de los estatutos... a partir de la convocatoria de la junta general, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y antecedente de las cuentas anuales". El Tribunal considera que se infringe el derecho de información - y se vulnera el derecho del socio reconocido en este precepto - cuando, habiendo anunciado el socio las fechas en las que acudiría a la sede social, no se le exhiben las cuentas en la primera de las ocasiones. Tiene interés la siguiente declaración del Tribunal
 
"Habiendo acudido el socio a ejercitar el derecho que le concede el artículo 86 .2 en uno de los días señalados en su comunicación, acompañado de un experto contable que, se presume, genera gastos al socio, no se le puede reprochar que no volviera por la tarde, pues no existe razón alguna para que la sociedad impidiera que el examen se efectuase cuando acudió el actor junto con el reseñado experto de su elección, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada que imputa al apelante un ejercicio del derecho de información sin ajustarse a las reglas de la buena fe. Tampoco es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , citada en la sentencia apelada, en tanto que aquí el actor había precisado las fechas en que iba a personarse en el domicilio social a ejercitar su derecho, sin que los administradores hubieran advertido al contable de tal circunstancia, el cual no permitió el examen por no estar autorizado".
 
Y también lo tiene, la declaración del Tribunal respecto de la pertinencia de las informaciones solicitadas por el socio a los administradores en el acto de la junta, en relación con las cuentas de la sociedad:
 
El actor solicitó, durante el desarrollo de la junta, información y aclaraciones sobre determinados extremos relativos a las cuentas anuales sometidas a aprobación, en su mayoría pertinentes, más aún cuando se había obstaculizado su derecho a examinar los soportes contables, como por ejemplo: la relación pormenorizada de los litigios que mantuviera la sociedad con socios, trabajadores y/o proveedores, al no haberse facilitado esa información al auditor; la estimación de costes económicos o ingresos derivados de esas actuaciones; medidas que se iban a tomar para evitar determinadas salvedades puestas en el informe del auditor; detalle de dos avales que no se reflejaban en la memoria, lo que determinó otra salvedad del auditor; tipo y modelo de vehículos adquiridos mediante financiación de leasing y si alguno de ellos había sido adscrito a uso de los administradores o familiares que convivan con ellos; relación del mobiliario que ha causado baja en el inventario y destino final; relación de los acreedores y si entre ellos figura algún administrador, socio, asesor jurídico o familiares de los mismos; detalle de las partidas de gastos e ingresos extraordinarios, entre otros extremos".
 
Obsérvese la relación de todas las informaciones solicitadas con eventuales actuaciones del socio mayoritario o de los administradores que podrían considerarse como transacciones vinculadas - autocontratación. Obsérvese igualmente cómo la impugnación de acuerdos sociales y el ejercicio del derecho de información tiene un valor para el control de los accionistas mayoritarios o de los administradores de enorme trascendencia como paso previo al ejercicio de acciones de responsabilidad y, en general, para la protección del ¡derecho de propiedad! de los socios minoritarios frente a injerencias por parte de los mayoritarios.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: RESPONDE POR ACCIÓN SOCIAL O ACCIÓN INDIVIDUAL EL QUE ESTUVIERA EN EL CARGO EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL DAÑO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010 dice muy bien cuáles son los requisitos para que prospere una demanda de responsabilidad contra un administrador por deudas de la sociedad. En el caso, el precio de unos embutidos adquiridos para la empresa social.

"Al aplicar el régimen de responsabilidad del administrador resulta necesario comprobar si el demandado se encontraba efectivamente en el desempeño del cargo en el período que resulta relevante para los hechos objeto de enjuiciamiento. Para efectuar ese análisis debe tomarse en cuenta el momento efectivo de su salida del cargo y no simplemente el de su constancia registral. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pudiera justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho".

Y, como en el caso, el administrador había dejado de serlo antes de que se hiciera el pedido que resultó impagado, ("Lo cierto es que el Sr. Avelino no sólo dejó el cargo, sino que además vendió sus participaciones sociales en CÁRNICAS MORALEJA SL, lo que no es precisamente un indicio favorable a que hubiese pasado a actuar de modo encubierto como administrador de la misma, pues dejó de ostentar intereses en ella") desestima la demanda en cuanto a su responsabilidad.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, SEXISMO Y VIOLENCIA MACHISTA

Cuenta el ABC que, en las elecciones a Rector en la Universidad de Vigo, se ha publicado un video publicitario de un candidato en el que una chica atractiva dice que el candidato proporciona satisfacción a todos. Es evidente el tono irónico y el doble lenguaje. Lo triste es que una parte del campus pretende la intervención de las autoridades del Ministerio de Igualdad acusando al anuncio de sexista. Otro candidato llega a decir que la igualdad es un tema muy serio - ¡es un vicerrectorado! - y que con eso no sea hacen bromas. ¡Qué pena! Yo creo que deberíamos reirnos de cualquier cosa y que, una vez que está clara la finalidad irónica o de guasa, no hay más límites que el derecho a la intimidad de las personas. Es una pena que nuestras leyes se hayan llenado de prohibiciones a la publicidad que atente contra la igualdad (véanse, sin ánimo de exhaustividad, la Ley de Consumidores, la Ley General de Publicidad, la Ley General Audiovisual y, supongo, que decenas de leyes autonómicas). Si alguien se ofende y tiene motivos serios para ofenderse, que vaya a un Juez.

En la misma línea, quedé completamente sorprendido con el reportaje publicado en EL PAIS sobre la violencia machista en Europa. De lo que ha sucedido políticamente en España se hubiera deducido que los españoles eramos mucho más proclives a maltratar y asesinar mujeres que el resto de los trogloditas europeos. ¡Y resulta que somos los menos violentos! Es cierto que un solo caso es ya suficientemente grave, pero ¿no deberían concentrarse los esfuerzos públicos en aquellos ámbitos en los que nuestro números sean peores que la media europea - por ejemplo, accidentes de trabajo o de tráfico?

LA DISTRIBUCION DE AUTOMÓVILES NO ES DIFERENTE

En una entrada de hace unos días dábamos cuenta de un discurso de Almunia en el que explicaba por qué se suprime el Reglamento de exención por categorías para los acuerdos sobre distribución de automóviles. Y explicábamos que el Reglamento era el resultado del lobby de los fabricantes franceses y alemanes para protegerse frente a la competencia exterior y de los distribuidores instalados para protegerse frente a nuevas formas de distribución.

RBB ha publicado en su Brief un breve análisis de la nueva propuesta de la Comisión Europea con el que se puede coincidir completamente. A través de ese Reglamento, la Comisión trataba de promover los concesionarios "multimarca". Llama la atención la siguiente frase referida a que los fabricantes, para evitar que sus distribuidores-concesionarios vendieran coches de otras marcas (porque eso les "distrae" en sus esfuerzos de venta y, sobre todo, el fabricante cuya marca es más débil sabe que el concesionario se dedicará a promocionar la más fuerte) utilizaban la permisividad del Reglamento para imponer a los concesionarios obligaciones desmesuradas en relación con las instalaciones de las que debía disponer el concesionario

"One trade association estimated that this had resulted in dealer fixed costs being some 20 % above the level they ought to be in a competitive environment. the Commission's review provides insufficient evidence to substantiate this estimate, but if it is even half true it would suggest"  que el Reglamento ahora derogado "has resulted in a huge regulatory deadweight loss that consumers will ultimately have had to suffer"

Lo peor es que un jurista formal hubiera alcanzado la misma conclusión sin dato empírico alguno: covert tools are not reliable tools dijo Llewellyn. El Derecho de la Competencia no debe utilizarse para hacer política industrial ni política comercial. Ni política.

MÁS SOBRE EL AJUSTE

Una clara explicación de por qué, aunque no somos Grecia, podemos acabar igual que ellos 

" Even if the government is not highly indebted, investors might start questioning its willingness to raise taxes above a level considered “politically sustainable”. In the future, it might seek a renegotiation of the debt, its monetisation, or both. (lo primero es la reestructuración de la deuda, o sea una quita y/o espera y lo segundo es "darle a la maquinita" de imprimir billetes por parte del Banco Central creando dinero y, por tanto, inflación). Fear that this will happen can push interest rates to a level so high that the investors’ prophecy will eventually come true. At the prevailing interest rates a country which would have otherwise been able to service its debt ends up needing a renegotiation or a monetisation of the debt to avoid full repayment (see for example Calvo 1988). So the outcome depends on investors’ confidence. If there is confidence, the “good equilibrium” with moderate interest rates and stable markets prevails; when confidence disappears, the economy jumps to a “bad equilibrium”, where a fiscal crisis occurs. The contagion generated by Greek crisis has been exactly of this type. It has weakened investors’ confidence in countries which would have otherwise been in a safe situation. Moreover, the burden of Greek bail-out itself is affecting negatively the fiscal position of Portugal, Spain, and Italy. This too may have contributed to weaken confidence in their ability to service the debt"

Un buen artículo de Benito Arruñada en EXPANSION.en la misma línea.

Qué hay que hacer:.Generar confianza demostrando que podremos pagar toda nuestra deuda sin problemas. Fácil ¿no? Pues todos los que critican las medidas del Gobierno - salvo los que lo hacen porque las consideran insuficientes - deberían dejarse de tonterías y explicar cómo generamos esa confianza. Salvo que propongan que nos salgamos del euro, hagamos un "corralito" y devaluemos la nueva peseta. La gente sensata dice que esa confianza se genera de dos formas. Prometiendo de forma creíble que vamos a gastar mucho menos en el próximo futuro y prometiendo también de forma creíble que vamos a ingresar mucho más. Lo primero se logra reduciendo el presupuesto. Lo segundo, facilitando el crecimiento económico

Pero que hace el legislador: Ley General de la Comunicación Audiovisual (de 2010). Art. 40

1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación mayoritaria.

En cumplimiento de las misiones establecidas en el párrafo anterior, el servicio público de comunicación audiovisual tiene por objeto la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio, televisión y servicios de información en línea con programaciones diversas y equilibradas para todo tipo de público, cubriendo todos los géneros, destinadas a satisfacer las necesidades de información, cultura, educación y entretenimiento de la sociedad y a preservar el pluralismo en los medios de comunicación.

¿No hay contradicción entre ambos párrafos? ¿Es misión de un servicio económico de interés general "esencial" entretener a la gente? ¿Necesitamos que el 25 % de las cadenas que emiten en TDT estén en manos de entidades públicas para cumplir estas funciones?

Recorte del gasto, Gabilondo y la demogagia

En la discusión acerca de las medidas de recorte del gasto se ha dicho que se hace pechar con los sacrificios a los débiles y a aquellos que no han causado la crisis y que se echan en falta medidas que afecten "a los culpables" de la crisis y a los sectores privilegiados de la sociedad.

Iñaki Gabilondo reconocía que esta afirmación podía ser considerada demagógica. Y lo es. En primer lugar, las medidas no tienen que ver con la crisis financiera/económica. Tienen que ver con la situación de un deudor - España - que tiene muchas deudas y quiere seguir pidiendo dinero prestado y que se teme que los que se lo tienen que seguir prestando no estén dispuestos a hacerlo porque descuenten una probabilidad significativa de impago. Por tanto, tampoco tienen razón los que dicen que las medidas adoptadas por los países europeos para proteger al euro benefician a los acreedores. Estos afirman que Grecia, que no puede devaluar su moneda, debería reestructurar su deuda imponiendo a los acreedores una quita y/o espera de los créditos. O sea, lo que haría una compañía sobreendeudada: ir al concurso y celebrar un convenio con sus acreedores.

Un Estado no se encuentra en la misma posición que un deudor que se somete a un procedimiento concursal. Porque las empresas se pueden liquidar y sus bienes ser entregados a los acreedores, pero los Estados, no. Por tanto, el convenio con los acreedores afecta a las posibilidades futuras de financiación del deudor. Si castigamos a los acreedores pasados (los que ya han prestado el dinero) no tendremos acreedores en el futuro. Felipe II dejaba de pagar a sus acreedores porque no le preocupaba el futuro. Si pudiéramos comprometernos a no pedir dinero prestado en el futuro, podríamos dejar de pagar impunemente.

La cuestión es, pues, determinar qué resulta más eficiente: reestructurar la deuda y perder la posibilidad de financiar la economía en el futuro (aunque parece que los acreedores se olvidan y vuelven a prestar al cabo de algunos años) o garantizar a los acreedores que cobrarán y forzar al Estado a tomar medidas que le permitan pagar sus deudas en el futuro. Es lo mismo. La única diferencia está en la presencia de un intermediario en el segundo caso: la Unión Europea o el FMI que asumen el riesgo de impago del deudor y adquieren capacidad para presionarlo para que ajuste sus ingresos y sus gastos y ahorre lo suficiente para pagar sus deudas. "Castigar" a los acreedores con una quita o no hacerlo no es una cuestión de Justicia, sino de eficiencia.

En cuanto al ajuste, la Justicia exige un reparto equitativo entre los miembros de la sociedad. Pero eso ya no tiene nada que ver con la crisis. Si hay algún criterio de Justicia es el siguiente: que se recorte a aquellos que se beneficiaron de los créditos que nos han llevado al sobreendeudamiento, lo que conduciría, en lo que a la deuda pública se refiere, a cortar los subsidios de desempleo. De locos.

En cuanto a los destinatarios de los recortes, en un país donde el 90 % de la población es clase media, es demagógico afirmar que las medidas deben recaer sobre el 10 % de rentas y patrimonios más elevados. Porque salvo que se les confisquen sus rentas o sus bienes (con lo cual, lo que ocurrirá en el futuro es que no tendremos ricos residiendo en España) los sacrificios deben recaer sobre toda la población y, por tanto, principalmente sobre el 90 % de ella: la clase media. Lo que es indecente es que recaigan sobre los pobres. Pero los pensionistas españoles - 8 millones - no son pobres y los funcionarios - 2 millones -, tampoco.

En las propuestas de Rajoy había un punto demagógico cuando hablaba de retirar las subvenciones y reducir el número de ministerios. En lo primero, porque, al margen de las subvenciones a sindicatos y patronal y partidos políticos (que no creo que sea mucho más que el chocolate del loro aunque me parece bien que se reduzcan), debería haber indicado subvenciones concretas que suprimir y que sumen varios miles de millones de euros. En lo segundo, porque no es la reducción de ministerios lo que ahorra significativamente. Es la supresión de políticas públicas. El Estado y las Comunidades Autónomas tienen que hacer menos cosas. Esa es la forma de reducir de forma permanente el gasto público: eligiendo. El Estado no debe ocuparse de organizar fiestas. Ni de promover el cine; ni de gestionar televisiones, ni de gestionar los puertos o los aeropuertos. Ni el Estado ni las regiones deberían tener una política de vivienda ni una política comercial ni una política industrial, ni una política agrícola. Y no tenerla significa no destinar dinero de los impuestos a esas políticas. No tener funcionarios dedicados a implementarla.

Porque las demandas para atender a esas políticas son infinitas. Porque, una vez puestas en marcha, no hay quien las pare y porque generan clientelas a su alrededor que luchan desaforadamente por conservar las rentas que esas políticas les proporcionan. El caso italiano debería hacer reflexionar a cualquiera. Y porque no se pueden hacer todas esas cosas y, a la vez, garantizar la sanidad universal, una educación universal de una calidad mínima y unas pensiones razonables para todos. Esas tres cosas (más la seguridad pública y las carreteras) cuestan ya casi la mitad de lo que produce el país.

Por último, se dice "que paguen los bancos, que se les ha ayudado y no dan crédito". Que pague "el sistema financiero", que es el causante de la crisis. Eso es demagogia. Si se pretende decir "que paguen los accionistas de los bancos", en aquellos bancos que han necesitado ayudas públicas o que han quebrado, han perdido su aportación. Pero, en España, son los bancos públicos - las Cajas - las que van a necesitar primordialmente ayudas del Estado para sobrevivir. Y si, como tal vez debiéramos si nos dejamos llevar por un sentimiento de Justicia, las dejamos quebrar, los que pagarán la quiebra serán, no los accionistas de las Cajas - que no tienen - sino los acreedores de las Cajas, o sea el 90 % de la población que tiene sus depósitos en ellas. Porque los que las han llevado a la crisis - sus directivos y los políticos regionales - no van a pagar la factura.

EL ADMINISTRADOR DE UNA EMPRESA EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA INMINENTE NO COMETE DOLO PORQUE NO REVELE LA SITUACIÓN A LA CONTRAPARTE

SAP Barcelona (sección 15ª) de 13 de noviembre de 2009: admitir que Exdebaill debía haber advertido a Inmoprogresa “equivaldría a reconocer con carácter general que todos los contratos concertados por quien está próxima a concursar son anulables si no se había anunciado a la contraparte su verdadera situación de proximidad al concurso. Y este deber no puede imponerse, con carácter general y necesario, a quien se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, pues ello supondría ahuyentar a todos sus posibles clientes y redundaría en el cese de su actividad económica, cuando la posterior solicitud de concurso no debe necesariamente conducir a ello”, dado que la LC asume la continuación en la actividad económica o empresarial del deudor y regula la vigencia de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento por ambas partes (arts. 44, 61.2 y 62 LC)"

EL CANON POR COPIA PRIVADA NO PUEDE IMPONERSE A LOS COMPRADORES DE APARATOS O MATERIALES REPRODUCTORES QUE SEAN EMPRESAS

Se ha publicado la Opinión de la Abogado General Trstenjak en el asunto SGAE. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona respecto a si el art. 25 LPI - antiguo - que obliga a pagar canon por copia privada o sea, a pagar un recargo en el precio de los aparatos reproductores o de los soportes como CDs o DVDs para remunerar a los autores. Lo que dice la Abogada General, en síntesis, es lo siguiente

(El) artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva... "excluye expresamente todo tipo de copia para fines comerciales, con independencia de que éstos sean legales (por ejemplo, copias de seguridad) o ilegales (por ejemplo, piratería musical). En la medida en que, como ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, las empresas y profesionales adquieren los citados aparatos y soportes de reproducción digital «claramente […] para finalidades ajenas a la copia privada», por ejemplo para finalidades profesionales, el supuesto ...no estaría incluido en la disposición limitadora prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b). Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva 2001/29 a efectos de garantizar una «compensación equitativa».

El art. 5.2 b de la Directiva autoriza a los Estados a que establezcan que el autor no tiene derecho a prohibir a los particulares ("personas físicas") realizar copias "para uso privado" de una obra que han adquirido lícitamente "siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa".

Pues bien, en opinión de la Abogado General, la Ley española, al imponer el canon indiscriminadamente a todos los productos y soportes susceptibles de reproducir obras para uso privado y no excluir del pago del canon los adquiridos por empresas y profesionales (que utilizarán esos productos o soportes para fines distintos de los de realizar copias privadas) es contrario a la Directiva.




Ya solo falta(ba) la Sentencia del Tribunal de Justicia

ALMUNIA SE LO CREE: ¡LO IMPORTANTE ES LA COMPETENCIA INTERMARCA!

La Comisión Europea promulgará, en pocos días, un nuevo Reglamento de Exención en la distribución de vehículos a motor. Por razones poco defendibles, este sector estaba protegido frente a la competencia extraeuropea a través de normas comerciales (límites a la importación de vehículos japoneses y coreanos) y de ¡Derecho de la Competencia! Como se puede leer en un paper reciente, la regulación preexistente protegía a los concesionarios (o sea, a los distribuidores ya establecidos en el mercado) y a los fabricantes europeos (básicamente, alemanes y franceses) frente a la competencia, tanto en el ámbito de la producción de automóviles como en su distribución.

Lo notable del nuevo reglamento es que desaparece el reglamento. A partir de junio, al mercado de fabricación y venta de automóviles se le aplican las reglas generales del Derecho de la Competencia sobre acuerdos verticales. Y solo se mantienen especialidades en el ámbito de la reparación y mantenimiento para proteger a los talleres independientes frente a los talleres integrados en la red comercial del fabricante (los de los concesionarios).

Y el discurso de Almunia contiene un par de frases notables que indican una nueva actitud de la Comisión Europea en el ámbito de las restricciones verticales. Creo que es un paso importante en el abandono de la idea de que es tarea del Derecho de la Competencia proteger la competencia intramarca. Selecciono cuatro

• In these circumstances (del mercado) it would be difficult to suggest that any carmaker would be able to exercise a dominant position, be it individually or collectively (o sea, que hay suficiente competencia interbrand).
• The current regime contains sector-specific rules that made sense at that time when a wave of consolidation was expected in the vehicle sector. This did not materialise, and instead what we have today is a very competitive market (es peor, la regulación de competencia ha podido reducir la competencia en el mercado).
• Let me stress that multi branding exists –and will continue to exist- where market reality calls for it. This is the case in countries with very large dealers that have the capacity to distribute several brands, for example in the UK, or in sparsely populated areas where it makes economic sense for the dealers to sell different brands from the same site (o sea, el Derecho de la Competencia no pinta nada tratando de influir en la estructura y en la forma de distribución de los productos en el mercado. Los fabricantes deben poder elegir libremente la forma en la que ponen sus productos al alcance de los consumidores y su decisión debe tomarse exclusivamente por razones de eficiencia y no en función de que la regulación aplicable sea más o menos favorable).
•  Concerning the reason why we are proposing to do away with clauses granting contractual protection to the dealers, it is simply because competition law is not the appropriate instrument to address eventual imbalances between contractual parties. These issues belong to the sphere of commercial law (¡albricias!, pero aplíquelo sistemáticamente, por ejemplo, al Reglamento de verticales en relación con la distribución a través de internet)