El otro blog para cosas más serias

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sábado, 22 de mayo de 2010

SUPRIMIR INFRACCIONES Y SANCIONES PARA REDUCIR LOS COSTES A LAS EMPRESAS Y AL ESTADO

Dice 20minutos que la Agencia Catalana del Consumo ha impuesto una multa de 10.000 euros a Digital + por incluir una cláusula abusiva en sus contratos - una penalización de 100 euros por "salirse" de una promoción antes de tiempo - y a Miró porque vendió una sandwichera en la que había defectos de etiquetado. En la misma noticia se lee que la Agencia ha puesto multas por 2,3 millones de euros en el año 2009 y abrió más de 900 expedientes.

Bien. Las cláusulas abusivas son nulas y su nulidad ha de declararse por un Juez. Pero la Ley de Consumidores considera infracción administrativa incluir cláusulas abusivas. Lo chocante es que, en lugar de ser un juez el que decide si una cláusula es abusiva, por vía de la normativa de consumidores, es un funcionario, en este caso de la Generalitat el que decide que la cláusula es abusiva y sanciona a la empresa, la cual tendrá que defenderse en los tribunales contencioso-administrativos sin que ni siquiera estemos seguros de que un Juez de lo Mercantil estuviera de acuerdo respecto de la calificación de la cláusula como abusiva. El coste de la sanción es muy elevado. Además de los 10.000 euros, hay que incluir la parte proporcional del coste de la infraestructura administrativa (1/1000 de la parte del presupuesto de la Generalitat dedicado a pagar a los funcionarios y locales de la Agencia Catalana del Consumo cuyo presupuesto es de 15 millones de euros para el año 2010, destinado en parte a dar subvenciones a asociaciones de consumidores pero también, a instituciones locales para que asesoren en temas de consumo. No hemos encontrado el presupuesto que dedican otras comunidades autónomas a estas tareas. El de Cataluña es fácil porque la ACC es un organismo autónomo con su propio presupuesto) y el coste del procedimiento judicial (abogados de Digital + que la han representado en el expediente sancionador y en el subsiguiente proceso contencioso-administrativo más el trabajo de los jueces hasta la sentencia).

Si hay una regulación civil ¿por qué hay que añadir una sanción administrativa? Lo propio sucede con la sanción a Miró. Había problemas de seguridad con la sandwichera y Miró retiró del mercado las defectuosas. ¿por qué hay que ponerle una multa? Si ha causado daños a los consumidores, que estos reclamen ante el Juez y, aunque no lo hagan, la publicidad que acompaña al proceso de retirada de los productos es suficiente sanción reputacional de la empresa.

Estos dos casos son mínimamente serios. Pero hay miles de expedientes sancionadores por infracciones ridículas como no poner en un videojuego que es un videojuego; por vender unas camisetas por debajo de su coste de adquisición (la alternativa para la tienda es tirarlas) o hacer una promoción un mes antes de las fechas de las rebajas; o hacer rebajas fuera de fechas o tener abierto más horas de las permitidas... Todas estas conductas, cuando pueden afectar al funcionamiento correcto del mercado o causan daños a terceros están ya reguladas en la Ley de Competencia Desleal, de modo que los afectados están tutelados por esta norma. Y los consumidores, a través de las acciones de las asociaciones de consumidores. Estaría bien que alguien hiciera un cálculo de lo que nos cuesta cada infracción a todos los ciudadanos y cuál es el beneficio de sancionar.

En tiempos de gasto público excesivo, ¿no podríamos suprimir infracciones y sanciones y los organismos administrativos encargados de aplicarlas limitando éstas a las conductas (i) gravemente dañosas para los ciudadanos y (ii) para las que no haya mecanismos privados de represión? Me parece una exigencia elemental de nuestra Constitución. La tipificación de infracciones y la imposición de sanciones constituye una injerencia pública en la esfera de los particulares, de modo que, como todas, queda sometida la principio de proporcionalidad, lo que incluye demostrar que no hay un medio menos oneroso que la sanción administrativa para lograr, con la misma eficacia el fin público que se interesa - principio de necesidad - y, además, prohibe la "doble" sanción (indemnización o nulidad civil y sanción administrativa) no por infracción del principio ne bis in idem sino porque la doble regulación - civil y administrativa - convierte en desproporcionada la intervención pública en la actividad de los particulares.

Por cierto "Los importes derivados de las sanciones en materia de disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios deben destinarse íntegramente a actuaciones de defensa de los consumidores y usuarios" (art. 15.2 Ley 9/2004, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana del Consumo) con los incentivos correspondientes para maximizar las multas.
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2 comentarios:

José Mª López dijo...

Profesor,

Y no sólo eso. También la incoherencia de que una empresa que opere en diversas CCAA vea como una cláusula es calificada administrativamente (?) como abusiva en una o varias CCAA (en este caso, con diversa fundamentación posiblemente) y no en otras.

Costes y más costes... que pagamos entre todos.

Fernando Gómez Pomar dijo...

Aunque no tengo datos exactos, quedaría muy gratamente sorprendido si la actuación de los órganos públicos de protección del consumidor -en todos los niveles territoriales- estuvieran presididos por la eficacia y la eficiencia. Sin duda, un adelgazamiento del gasto público aquí sería bienvenido.
Pero tampoco hay que exagerar la confianza en el Derecho privado, y eso que me gano la vida con él.
Los consumidores individuales prefieren casi siempre lasciar perdere, pues no van a acudir a los tribunales civiles o a los jueces de lo mercantil al amparo de la ley de competencia desleal -o de cualquier otra- simplemente porque es caro y antieconómico, visto desde su perspectiva individual. Según una encuesta de Eurostat de 2004, un consumidor prefiere con seguridad sufrir una pérdida de entre 500 y 1000 euros antes de litigar, y en aglunos países -Italia y Portugal, dos sistemas judiciales notoriamente ineficientes- el rango se amplía hasta la casi increíble -pero real- cifra de 15000 euros. Las acciones colectivas tratan de paliar este déficit de enforcement, pero de forma más que insuficiente:los grupos de consumidores también prefieren racionalmente "pasar", el Ministerio Fiscal tiene otras muchas ocupaciones, y las asociaciones de consumidores no siempre tienen los recursos y las ganas.
Esto nos deja a los entes públicos como demandantes en acciones colectivas. ¿Son siempre mejores que las sanciones administrativas? En teoría, no está nada claro, y en la práctica, me temo que tampoco. Que nuestro enforcement público sea muy deficiente, no necesariamente convierte al Derecho privado en la solución, aunque ojalá lo fuera.
Me parece que el problema más grave en España no es de enforcement, cuanto de sobrerregulación, y de calidad de la misma.

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