Conthe sobre el PP

Manuel Conthe en su blog

A mi juicio, el PP no está moralmente obligado a exponer con claridad lo que haría si llega al Gobierno, porque el anuncio de reformas dolorosas a corto plazo no es buena  receta para ganar elecciones. Es al Gobierno de turno a quien le corresponde la responsabilidad de tomar las medidas necesarias, aunque sean impopulares. Al PP sólo hay que pedirle que deje que se aprueben. Pero el Sr. Rajoy y sus colaboradores debieran actuar con mayor sentido de Estado, sin criticar por sistema cualquier propuesta del Gobierno. Debieran seguir la línea crítica pero sensata de la prensa internacional conservadora (como el Financial Times o el Frankfurter Allgemeine Zeitung). No es realista pedirles magnanimidad o grandeza, pero sí es legítimo reclamarles menos mezquindad y demagogia.

No es posible estar en desacuerdo (“sin criticar por sistema cualquier propuesta del Gobierno”). Pero el PP debería tener derecho a que si el Gobierno les pide apoyo para las medidas, las negocie previamente y no las articule como le parezca.

El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

El art. 107 LSC prevé, para las sociedades limitadas que si un socio desea transmitir a un tercero sus participaciones, “la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad” que “sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente… la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones” y que “el precio de las participaciones (a pagar por este tercero presentado por la sociedad) “serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente”.

Cuando un socio minoritario desea salirse de la sociedad y obligar a los mayoritarios a adquirirle sus participaciones, la Ley se lo pone en bandeja. Habla con X que le extiende (real o fingidamente) una oferta de compra de su participación por un precio exorbitante y muy superior al valor real. Si la sociedad quiere evitar la entrada de X en el capital, se ve obligada a denegar el consentimiento y comprar las participaciones a dicho precio exorbitante.

Es imprescindible, pues, regular la cuestión en los estatutos sustituyendo la regulación legal por otra que atribuya un derecho de adquisición preferente a la sociedad o a los socios y que el precio de ejercicio de dicho derecho sea el valor razonable de las participaciones o uno por debajo del mismo (esto último sigue siendo discutible porque el Reglamento del Registro Mercantil – ilegalmente – establece en su art. 123.6 que son nulas las cláusulas estatutarias que impidan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones).

En la sociedad anónima, el problema se plantea de forma distinta porque la regla legal supletoria es la libre transmisibilidad, de manera que lo normal es que los estatutos sociales deroguen sistemáticamente la regla legal supletoria de libre transmisibilidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2010 se ocupa de este problema en un caso típico. Dice la Sentencia:

   …este tribunal ya se pronunció en torno a la referida problemática en su sentencia de 29 de julio de 2008 cuyos puntos de vista se reiteraron en la más reciente de 23 de diciembre de 2009. Se indicó,… que los estatutos sociales pueden limitar la libre transmisibilidad de las acciones (art. 9-k de la Ley de Sociedades Anónimas ), tanto mortis causa (art. 64 ) como inter vivos (art. 63 ), con el límite a su vez de no hacer prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2 ) y no impedir al accionista obtener el valor real de sus acciones (art. 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil ), limitación esta última que unos han querido ver como derivación natural de la prohibición de hacer prácticamente intransmisibles las acciones y otros relacionan con la protección de la integridad patrimonial del socio frente a pactos societarios leoninos (art. 1691 del Código Civil ).

Estos dos argumentos no valen nada y los hemos refutado en otro lugar, pero, en el caso, no hacen falta para la resolución del caso por lo que la Sala continúa recordando algo que debería ser obvio pero que se olvida muy a menudo (por ejemplo, al considerar que una cláusula estatutaria que impone a los socios una obligación de realizar aportaciones suplementarias dinerarias cuándo y en la cuantía – con un límite – que decida la mayoría es contraria al art. 1256 CC)

La Sala interpretó que en supuestos como el de autos la autonomía de la voluntad de las partes no entra en juego únicamente en el momento en que el accionista manifiesta su voluntad de transmitir las acciones y la sociedad la de adquirirlas, sino que también se ha plasmado previamente en los estatutos sociales que regulan la actuación de la sociedad y sus relaciones con los socios: los estatutos sociales vinculan a los órganos de la sociedad y a sus accionistas, que se han dotado de ellos voluntariamente o los han aceptado al adquirir las acciones de la sociedad.

Los estatutos sociales – SA – contenían un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios y la sociedad

Y si en tales estatutos se contiene una previsión sobre la limitación de la libre transmisión de las acciones por parte de los socios y el otorgamiento a la sociedad o a estos de un derecho de adquisición preferente, con un procedimiento reglado tanto respecto de la emisión del consentimiento (el socio, de transmitir; la sociedad, de adquirir) como respecto de la fijación del precio de la transmisión, entonces no resulta posible que la adquisición, en uso de tal prerrogativa estatutaria, se realice en términos distintos de los posibles de acuerdo con lo estatutariamente previsto

A continuación, el ponente explica el significado de una cláusula estatutaria semejante

el contenido del consentimiento a prestar por las partes, el objeto de la transmisión y el precio están predeterminados (aunque en el caso del precio lo que se prevea es su determinabilidad cuando no exista acuerdo entre las partes)… una vez emitido su consentimiento por el accionista mediante la denuntiatio que en el caso de autos está constituida por la comunicación fehaciente a la sociedad del propósito de transmitir, los demás socios -en el caso ahora examinado- no pueden hacer otra cosa que elegir entre alguna de las opciones previstas en los estatutos, sin que sea admisible que hayan podido realizar alguna otra manifestación de voluntad que no se corresponda con alguna de las alternativas posibles de las previstas en el precepto estatutario

Interesante es que el Tribunal considere que la emisión de la comunicación por el socio de su voluntad de vender (denuntiatio) es una oferta contractual. Y, añadimos, irrevocable, al menos, durante el período previsto estatutariamente para que la sociedad decida si ejerce el derecho de adquisición preferente o no. Y concluye explicando qué sucede con este “contrato” entre el socio que quiere vender y la sociedad que ejerce el derecho de adquisición preferente cuando las partes discuten acerca de si el precio es el que se corresponde con lo previsto en los estatutos o debe ser superior o inferior

               Por tanto -se indicó a modo de conclusión-, la prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta al "cumplimiento" del contrato, no a su "perfección", citándose al respecto la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000.

Esto significa que la determinación precisa del precio que debe recibir el socio transmitente es objeto, no del arbitrio de un tercero (el auditor, que no actúa ni como árbitro ni como arbitrador) sino de un dictamen arbitral, naturalmente, revisable judicialmente como cualquier otro.

A continuación, el ponente explica a las partes que la transmisión de la propiedad es una cosa y la perfección del contrato de compraventa otra (buena lección de 3º de Derecho) y pasa a la revisión del precio de adquisición de las acciones. Los estatutos preveían como

precio máximo de la acción en caso de desacuerdo… la resultante de capitalizar, al doble del interés legal vigente, la utilidad media anual distribuida a los socios durante el último quinquenio.

Lo que el Tribunal interpreta como que excluye

del cómputo las retribuciones percibidas durante el quinquenio por los miembros del Consejo de Administración dejándolo reducido a los dividendos distribuidos.

Ya se sabe que, en sociedades cerradas, los socios se reparten los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos. El razonamiento del Tribunal es “buen formalismo”. Si los socios hubieran querido incluir en el cálculo todos los beneficios, utilidades y ventajas que hubieran podido obtener como consecuencia de su pertenencia a la sociedad, deberían haberlo dicho. Al utilizar la expresión “utilidades distribuidas”, la interpretación literal conduce a incluir sólo los dividendos repartidos. Ni siquiera todos los beneficios obtenidos. Además, descarta que haya de tenerse en cuenta la inflación.

Y pasa a analizar qué significa “capitalizar” en la cláusula estatutaria

      cuando, al confeccionar los estatutos, los socios de PLANIFICACIÓN HOTELERA, S.A. decidieron remitirse al sistema de la "capitalización", no parece dudoso que emplearon el vocablo en sentido técnico, (que)… se integra por tres variables… (flujo inicial, tasa de descuento y tasa de crecimiento esperado) que se acomodan en una relación constante representada por una determinada ecuación, entonces al silencio estatutario en torno a una de dichas variables no puede atribuírsele el significado correspondiente a la virtual voluntad de excluir su aplicación. …. la falta de mención explícita de este último no nos indica que la variable en cuestión no quiso ser incluida sino más bien de que no quiso ser excluida, toda vez que la inclusión es consecuencia natural de la utilización del vocablo "capitalización".  (El dictamen pericial sitúa) la variable "g", esto es, la tasa de crecimiento esperado, en una horquilla comprendida entre el 5,77% y el 5,30%, porcentajes de los que, dado lo
relativamente insignificante de la diferencia, tomaremos como válido el menor (5,30%) por simples razones de prudencia valorativa… De esta forma, disponemos ya de las tres variables de las que se compone la fórmula Gordon y Shapiro (valor de las acciones = Flujo inicial (1 + g) : (K - g) ). Fórmula que, aplicada al caso, arroja el siguiente resultado: valor de las acciones = 1.912.578 x (1 + 0,053) : (0,08 -0,053) = 74.590.542 €.Siendo, pues, esta cifra el valor capitalizado de la totalidad de las acciones de la compañía, el precio máximo de cada una será la resultante de dividir aquella suma entre el número de acciones.

¿Por qué se hace referencia a los dividendos esperados, esto es, futuros y a su crecimiento?. La respuesta está en que capitalizar significa determinar qué cantidad de dinero produciría de forma perpetua unos intereses equivalentes a la media de los dividendos repartidos por la sociedad en los últimos cinco años si los colocáramos al 8 % (el doble del interés legal). Lo discutible es, precisamente, atribuir algún valor a “g” que significa growth. Podríamos “esperar” que los dividendos no crecieran en absoluto. El valor que atribuyamos a “g” cambia mucho el valor de las acciones y, en la medida en que es un proyección para el futuro, es solo un “educated guess” y no una averiguación científica. Si unimos a este hecho el que la cláusula establece dicha capitalización como “precio máximo” de las acciones, tal vez habría podido prescindirse del mismo. Es un problema causado porque las técnicas de valoración de empresas son un arte y no una ciencia. Conviene, pues, aconsejar a los que redactan las cláusulas estatutarias o contractuales, que limiten todo lo posible la discrecionalidad del valorador (dictaminador pericial).

John Kay sobre las estructuras de mercado que favorecen la innovación

Un oligopolio es una estructura de mercado eficiente en muchos sectores. Deshacerlos o retrasar su formación favoreciendo la entrada, impidiendo las fusiones etc puede ser dañino. La presencia de muchas empresas en un mismo mercado puede reducir el bienestar de los consumidores, no aumentarlo, porque se eleven los costes de información, sobre todo, en mercados de productos homogéneos.

Hasta ahí todo bien. Lo que dice a continuación es más discutible. Primero, que lo importante es la competencia internacional, no doméstica. Bien, pero la experiencia española demuestra que sólo si tus empresas compiten ferozmente por el mercado local tienen posibilidades de éxito en la expansión internacional. Segundo,

    The brand managers of Procter & Gamble, Unilever, Kraft and Nestlé obsess over the details of packaging and product. But companies must work hard to maintain differentiation precisely because the differences are inconsequential to users. And so it is that accountants, banks and mobile phone companies see themselves as engaged in intense competition while customers think they are all the same. Competition as businesses perceive it is not at all the same as competition as consumers perceive it.

Esos “excesos” son la sal de la competencia. Cuando Nestlé intenta y logra cobrar 35 céntimos de euros por la cantidad de café necesaria para preparar una taza y hay millones de consumidores dispuestos a pagarlos está, probablemente, en el límite del “exceso”. Si el producto diferenciado no proporciona una particular utilidad al consumidor, éste deja de pagar el sobreprecio y el producto desaparece. A la vez, las ganancias supracompetitivas de Nestlé atraen entrada. Sara Lee ha lanzado su propio sistema. Por lo demás, la historia de las marcas blancas es suficiente prueba de que mucha competencia es compatible con elevada diferenciación de productos.

Segundo,

… the benefit of competition is not just that it serves customers’ needs today, but that it is a mechanism for adapting to what they will need tomorrow. The dynamism of a market economy comes from innovation in products and processes, and radical innovation in products and processes often – in fact usually – comes from outside the existing market structure. Apple is changing the nature of the phone industry, Amazon the book business. But anyone who had approached these industries from the marketing or the legal standpoint would have concluded that there was enough competition already.

No. La innovación viene de dentro o de fuera. A menudo, de fuera porque es la aplicación de ideas útiles en un sector a otro distinto lo que genera las innovaciones. Apple era un incumbent de los ordenadores y sistemas operativos y Amazon creó un mercado nuevo. Pero su negocio no es vender libros, sino vender por Internet, lo demuestra la continua ampliación de los productos que vende en su web.

Pero la diferencia más importante está en los sectores en los que hay mucha innovación y sectores maduros. No es probable que, por ejemplo, en el ámbito de los productos de consumo aparezca un Apple y, lo normal, es que sean Unilever, Procter & Gamble o Nestlé las que innoven. Porque para ellos, innovar es la única salida frente a las marcas blancas (en España representan el 40 % de las ventas). En el ámbito de los automóviles, los nuevos entrantes son incumbents en sus países de origen (Tata es un ejemplo). La historia es diferente en el ámbito donde la investigación es muy relevante (farmacia: las grandes compran las start-ups) y, de nuevo diferente en donde la informática y la red pueden transformar el tipo de negocio (el capital es poco importante y la distribución es “escalable”).

Lo importante es mantener los mercados abiertos. Los inversores inteligentes ponen su dinero en empresas que están protegidas frente a la competencia por barreras de entrada jurídicas o fácticas. Y las empresas tratan de crear “sistemas cerrados” para poder cobrar a sus clientes precios supracompetitivos (Apple es un campeón en este punto y Nespresso es un ejemplo extremo). En mercados que funcionen mínimamente bien, es la única forma de obtener ganancias supracompetitivas durante muchos años. Bueno, siempre puedes “pegarte” a los poderes públicos para que te den un estanco.

Una modesta propuesta para convertir a Madrid en sede internacional de litigios mercantiles

Me limito a esbozarla en la conciencia de que habría que perfilarla mucho. Pero se trata de abrir el debate. El punto de partida es que el arbitraje no funciona en España, básicamente, (i) por la desconfianza de los particulares  en la imparcialidad de los árbitros; (ii) la sensación de las empresas de que se lo “juegan" a una sola carta ya que el recurso de nulidad contra el laudo es un cauce de revisión muy estrecho y (iii) la tendencia de los tribunales arbitrales al “pasteleo”, esto es, a tratar de contentar a ambas partes. Sé que las tres afirmaciones son discutibles pero es un hecho que Madrid no es sede de arbitrajes internacionales. Una segunda observación es que Gran Bretaña puede convertirse en la sede europea de todos los litigios mercantiles importantes gracias a la High Court, no a que sea sede arbitral.

La propuesta pasa por convertir a la Sección 28 – especializada en mercantil – de la Audiencia Provincial de Madrid en Tribunal de lo Mercantil. Entendería, en primera instancia, de todos los pleitos entre empresas de cuantía significativa (seguiría resolviendo en apelación los recursos contra las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil en los términos actuales). Su competencia vendría determinada por la actualmente atribuida a los juzgados de lo mercantil más todas las pretensiones basadas en contratos celebrados entre sociedades mercantiles que contuvieran una cláusula de sometimiento y aquellos en que, en el momento en el que se desvela el conflicto, las partes deciden de común acuerdo someter su resolución al Tribunal de lo Mercantil.

La composición de la Sección se ampliaría a 15 miembros seleccionados entre Jueces de lo Mercantil. Para proporcionar los incentivos adecuados, los Jueces nombrados como miembros de este Tribunal tendrían la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo mientras estuviesen sirviendo en el Tribunal.

A la vez, se constituiría una Sección de lo Mercantil en la Sala 1ª del Tribunal Supremo que entendería de los recursos contra las Sentencias de dicho Tribunal de lo Mercantil (todas las sentencias dictadas en virtud de una cláusula de sometimiento serían recurribles).

En cuanto al funcionamiento, el Tribunal de lo Mercantil fijaría las reglas de procedimiento, a instancias de las partes tal como es usual en el ámbito del arbitraje no institucionalizado. La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil sería supletoria. De esta forma (i) se adaptarían las reglas legales a las circunstancias del caso (por ejemplo, como dice un amigo mío, no tiene ningún sentido el plazo de 20 días para contestar una demanda en un caso complejo en el que hay que producir informes periciales etc); (ii) se daría mucha más libertad a los jueces para dirigir el proceso reduciendo el marcadísimo carácter dispositivo de nuestro proceso civil y (iii) no se requeriría la utilización de procurador pero el Tribunal fijaría, al inicio, las costas del procedimiento de manera que no se subvencionen estos litigios.

Obviamente, sería necesaria una Ley Orgánica ya que habría que modificar la Ley del Poder Judicial. Por cierto, en la selección de los jueces, no debería intervenir el Consejo General del Poder Judicial dado su “record” partidista en la materia.

Las ganancias para Madrid serían notables. Obviamente, si Barcelona “pujase” por ser la sede de este Tribunal (convirtiendo la Sección 15 de su Audiencia Provincial), habría más posibilidades de que la reforma saliese adelante pero Madrid tiene ventajas objetivas frente a Barcelona. Una posibilidad alternativa es que existiesen dos Salas del Tribunal de lo Mercantil, una en Madrid y otra en Barcelona de una composición parecida aunque algo menor a la sugerida y que el sometimiento pudiera hacerse a una u otra. Siempre viene bien un poco de competencia.

Zingales sobre cómo vivir sin la teoría de los mercados de capitales eficientes

Zingales es uno de nuestros preferidos. Este artículo escrito para Dédalo explica maravillosamente la Efficient Capital Markets Hypothesis, sus fallos y cómo y con qué podemos sustituirla. Un par de párrafos

        The necessary starting point is always Friedman’s argument that deviations of prices from fundamentals create moneymaking opportunities. Yet this argument should be tempered by the understanding that these opportunities are not as easy to capture as $100 bills on the sidewalk. Even in the simplest cases, lack of capital can prevent arbitrageurs from doing their job, particularly when it comes to leaning against the entire market

Nevertheless, in the short run, relative prices can deviate from their relative fundamentals, especially when institutional or technical factors create a significant imbalance between demand and supply. Consider, for instance, the case of acquiring companies. It is well known that on average the stock price of companies engaged in large acquisitions drops. Historically, this drop has been interpreted as a signal that the market values most of these acquisitions negatively. In fact, this drop could be due, at least in part, to the selling pressure of merger arbitrageurs, who buy the target and hedge by selling short the bidder. Over several days, one expects this deviation to be corrected, but at the announcement of the bid, the imbalance can be very strong and can temporarily alter relative prices. These temporary misalignments have no serious impact on the efficiency with which market prices direct the allocation of resources; still, they must be considered when we make inferences from events studies.

When it comes to the absolute level of prices, however, or the relative price between very different asset classes, we cannot have the same level of confidence in market efficiency. Arbitrages between asset classes or directional arbitrages against the overall level of the markets are extremely risky for any trader. Only a very self-confident trader, one whose job is not at risk because he bets mostly with his own money, can afford to engage in these arbitrages. Warren Buffett is one of the few investors who fit this description. Not surprisingly, he has an amazing record of performance. The paucity of this type of arbitrageur should give us pause in taking the overall level of the market at face value.

Y luego saca algunas consecuencias acerca de lo que deberían hacer los bancos centrales; cómo estructurar la remuneración de los administradores de compañías cotizadas y sobre si debe mantenerse la contabilización de los activos a su valor de mercado.

Rather than demonstrating market inefficiency, the 2007–2008 financial crisis stands out as an example of the potential costs that deviation of assets price from fundamentals can have on the real economy, especially when these deviations are amplified by high leverage

Cláusula penal en pacto de sindicación

Los hechos

      actor y demandados suscribieron varios documentos de contenido contractual en fecha 9 de enero de 2003 y, entre ellos, el acompañado como documento nº 11 de la demanda titulado "pacto de constitución de sindicato de accionistas" en el cual establecieron una sindicación de voto respecto de varias sociedades en las que eran partícipes y, como estipulación quinta, pactaron una cláusula penal del siguiente tenor: "Todos los miembros del sindicato se obligan a cumplir todas y cada una de las obligaciones reflejadas en este documento. Aquél o aquellos accionistas sindicados que incumplan cualquiera de las obligaciones asumidas en este documento, será sancionado con una multa por importe de tres millones de euros (3.000.000 euros) cantidad que abonará a los otros miembros cumplidores en el plazo de 30 días a contar desde que se le notifique el incumplimiento. La citada multa tiene la consideración de cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento, renunciando la parte incumplidora a solicitar la moderación judicial de la cláusula penal".

El Juzgado estima la demanda y obliga a pagar los tres millones y la Audiencia Provincial de Sevilla – en meses – revoca la sentencia y desestima la demanda porque

«considera el tribunal que la cláusula penal … no resulta aplicable a cualquier incumplimiento de los acuerdos suscritos por las partes, recogidos en los documentos números 7 a 12 de dicho escrito, por muy
importante que sea, sino únicamente, a los incumplimientos relativos a dicho pacto de sindicación de acciones, incumplimientos que, en este caso, no se han producido,

¿Qué es lo que habían hecho los demandados pues?

actuación injustificada de los demandados, de venta de ese paquete de acciones, que ha venido a dar al traste con una de las finalidades, y tal vez la más importante, que se proponía conseguir con los referidos acuerdos, no puede pretender, sin embargo, hacer valer una cláusula penal prevista para algo distinto».

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación (STS 26 de octubre de 2010). Ya se sabe, interpretación restrictiva de las cláusulas penales; no revisión de la valoración de la prueba. Moraleja: (i) cuanto más alta sea la cláusula penal, más probabilidades hay de que los jueces no se atrevan a aplicarla; (ii) como en El Mercader de Venecia, hay que redactar muy bien la cláusula para que “nos sirva”. En el caso, lo que hicieron los socios fue vender sus acciones en las sociedades en las que se habían sindicado. ¿Cómo es que no se incluyó en el acuerdo en el que se preveía el pago de la pena una obligación de no vender durante un período de tiempo?

¿Derecho a proponer/elegir un número determinado de consejeros?

En la Resolución de 15 de octubre de 2010, la DGRN aborda algunas cuestiones de interés. Merece destacarse especialmente que considera no inscribible una cláusula estatutaria que preveía que los miembros del consejo de administración serían “propuestos” para su elección por la Junta por los dos accionistas. Dos el accionista minoritario – la Diputación Provincial de Orense – y tres por el accionista mayoritario.

«El órgano de gestión y representación permanente de la sociedad será el Consejo de Administración, formado por cinco miembros elegidos por la Junta General, de los cuales tres lo serán a propuesta del capital privado y dos a propuesta de la Diputación Provincial, pudiendo recaer dicho nombramiento en miembros de la Diputación Provincial o personal a su servicio»… .Cualquiera que sea la interpretación que se haga del pacto controvertido, debe ser rechazada su inclusión en los Estatutos sociales. En efecto, si lo que establece es un sistema proporcional de elección de los Consejeros, contraviene el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. (“Partiendo de que en la presente sociedad se establece un reparto del capital del 34 % para la Diputación y del 66 % para A., y de que el número de Consejeros es de 5, el sistema proporcional determinaría que a la Diputación le correspondería designar un solo Consejero y a A., cuatro”)

Si, por el contrario, previene únicamente la facultad de los socios de hacer propuestas de candidatos para el cargo de Consejero con carácter vinculante para la Junta, les estaría atribuyendo el derecho a designar un miembro del Consejo, cualquiera que sea el número y valor nominal de las acciones, así como el capital social de la compañía, que altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General. Finalmente, si lo que establece es la mera facultad de los socios para realizar tales propuestas sin carácter vinculante para la Junta, los términos de dicha disposición estatutaria no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye… .

No vemos por qué no puede admitirse una cláusula estatutaria semejante. Porque no se ve por qué los socios unánimemente no pueden alterar la regla de nombramiento de los administradores en general y la del nombramiento por el sistema de representación proporcional en particular. Podrían derogarla de modo que en una sociedad concreta no existiera tal derecho y podrían modificarla dando derecho a elegir un administrador a un determinado porcentaje del capital. Es un privilegio a favor del socio-Diputación Provincial y, en la medida en que no afecta al derecho de voto ni al derecho de suscripción preferente, debería admitirse.

Self-restraint de los registradores mercantiles: la nulidad de un acuerdo social debe decidirse por el Juez, no por el Registrador

En la Resolución de 3 de noviembre de 2010, la DGRN ha delimitado el poder del Registrador para denegar la inscripción de unos acuerdos adoptados en una Junta cuando le constaba que podían ser nulos (porque en el orden del día no se incluyeron todos los asuntos interesados por el socio minoritario que había solicitado la convocatoria de la Junta). El Registrador necesita que haya una norma legal que expresa y específicamente establezca la nulidad (como es el caso del art. 172.2 II LSC)

Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta. En efecto, habida cuenta del ámbito propio del procedimiento registral y del estrecho marco del recurso contra la calificación, debe entenderse que no se trata de una omisión de la que derive la nulidad patente de tales acuerdos, a falta de una norma como la establecida respecto de las sociedades anónimas en el artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas (introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en relación con el complemento de la convocatoria de la Junta). Además, debe tomarse en consideración que, mediante los acuerdos adoptados, fue acogida la pretensión que tenía por objeto el asunto omitido en el orden del día, y que, posteriormente se celebró una nueva Junta debidamente convocada para tratar del asunto previamente omitido.

Por otra parte, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impediría la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del nombramiento de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, por defecto de convocatoria de la Junta que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. art. 56 de de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), con la eventual solicitud de las medidas cautelares que en su caso pudieran adoptarse, entre ellas la anotación registral de la demanda o la resolución de suspensión de dichos acuerdos.

Importante Resolución de la DGRN sobre cláusulas estatutarias que atribuyen al socio de una SL un derecho de separación: los estatutos pueden fijar el precio de las participaciones libremente

La Resolución de 2 de noviembre de 2010 es importante porque, en lo que nos consta, es la primera vez que la DGRN (i) acepta la posibilidad de que se pacte en los estatutos sociales un derecho de separación ad nutum de los socios con independencia de que se hayan hecho intransmisibles las participaciones – esto es dudoso pero la DGRN lo sugiere – y (ii) declara que los estatutos pueden fijar libremente el precio al que la sociedad ha de adquirir las participaciones del socio que se separa. La doctrina tradicional venía considerando que la norma que establece que el socio tiene derecho al valor razonable de sus participaciones era imperativa y no podía derogarse en los estatutos fijando el precio con arreglo a otro criterio. Ha de saludarse, pues.

“Los Estatutos Sociales establecen en su artículo 8, 6.2. un denominado «derecho de salida de los socios» en virtud del cual éstos pueden, de conformidad con un procedimiento preestablecido, vender todas o parte de sus participaciones a la propia sociedad, y ésta se halla obligada a adquirirlas. Es precisamente en este único supuesto en el que se establece un sistema de valoración de origen estatutario, diferente del mecanismo legal de valoración que el artículo 100 L. S. L. establece para el caso de ejercicio del derecho de separación del socio.

En la LSRL “también se admite la introducción convencional del derecho de separación como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones»…

…en la cláusula estatutaria debatida se configura una especie de separación ad nutum, aunque limitada y articulada a través de un derecho del socio a transmitir sus participaciones y el correlativo deber por parte de la sociedad de adquirirlas, si bien con determinadas cautelas para salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución).

no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada)

Hay que tener en cuenta las autorizaciones dadas por otro Estado de la UE

En su Sentencia de 18 de noviembre de 2010, el Tribunal de Justicia ha declarado que se infringe el art. 49 del TFUE (libertad de prestación de servicios) cuando un Estado – Portugal en este caso – exige una autorización previa al prestador de los servicios de otro país comunitario que ya dispone de una autorización de su Estado para esa actividad si el Estado en que se presta el servicio – Portugal – no tiene en cuenta dicha otra autorización al establecer los requisitos de la propia. Es interesante que diga que, aunque esta regla está fijada en la Directiva 2006/123 – la de libre prestación de servicios – se deriva directamente del art. 49 del Tratado.

 84      En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una normativa nacional que supedite el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios (…).

  86      De la jurisprudencia … se desprende inequívocamente que el régimen establecido en el Decreto‑ley nº 12/2004, que impone incluso a las empresas ya legalmente establecidas en otro Estado miembro la obligación, para poder prestar temporalmente servicios de construcción en Portugal, de obtener de la Administración portuguesa una autorización acreditativa de su habilitación para el tipo de servicios que pretenden prestar, constituye una restricción a la libre prestación de servicios

 88      Además, procede señalar que, en particular, la obligación general, enunciada en el artículo 16, apartado 1, de esta Directiva (2006/123, de libre prestación de servicios), de que los Estados miembros garanticen en su territorio el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio únicamente condicionados por exigencias no discriminatorias y objetivamente justificadas, deriva directamente del artículo 49 CE.

 100    …, las restricciones al artículo 49 CE sólo pueden considerarse justificadas en la medida en que el interés general que la legislación nacional pretende proteger no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que un régimen nacional de autorización va más allá de lo necesario cuando los requisitos a los que se supedita la expedición de la autorización dupliquen las justificaciones y garantías equivalentes que exija el Estado miembro de establecimiento, de lo que deduce que el Estado miembro de acogida está obligado a tener en cuenta los controles y verificaciones ya efectuados en el Estado miembro de establecimiento (…).

Dictada Sentencia en el caso Lidl v. Leclerc

En otra entrada resumimos las Conclusiones del Abogado General. Ya se ha dictado la sentencia que confirma, básicamente lo propuesto por el Abogado General. Lo que empieza a ser ridículo es la forma en la que el Tribunal de Justicia contesta a las cuestiones prejudiciales. En este caso, dice una cosa (que no tienen que ser productos idénticos los que se comparan para que sea legítima la comparación) razonable. Pero luego le “suelta una charla” al juez que ha planteado la cuestión prejudicial en la que viene a decir que si una publicidad comparativa es engañosa o induce a error será contraria a la Directiva. Para esos viajes, no hacen falta alforjas. Y termina diciendo que verificabilidad exige identificación de los productos que se comparan.

El artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por dicha disposición de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que sean suficientemente intercambiables.

2)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad como la controvertida en el asunto principal puede resultar engañosa, en particular:

–        si se constata, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que va dirigida dicha publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante es representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia errónea de que todos los productos del anunciante son menos caros que los de su competidor, o

–        si se constata que, a los efectos de una comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias que condicionan de manera considerable la elección del consumidor medio, sin que dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se trata.

3)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el requisito de verificabilidad establecido en dicha disposición exige, en lo que respecta a una publicidad como la controvertida en el asunto principal que compara los precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se trata puedan identificarse con precisión sobre la base de la información contenida en dicha publicidad.

NI SIQUIERA ES LA RIGIDEZ LABORAL, SON LOS INCENTIVOS PARA TRABAJAR

Los economistas tienden a imputar a la rigidez del mercado laboral español nuestra alta tasa de paro. Lo que está pasando con Portugal da alguna pista de que el verdadero culpable puede encontrarse en los bajos incentivos para trabajar que hay en España. Y estos bajos incentivos provienen, probablemente, de nuestro seguro de desempleo. El excelente artículo de Evans Prichard en The Telegraph sobre Portugal pone en la pista. Portugal tiene un marco laboral incluso más rígido que el español y nunca ha tenido una tasa de paro comparable.

Me gustaría conocer estudios empíricos respecto a los efectos que la configuración concreta del seguro de desempleo en España tiene sobre la tasa de paro. Mi impresión es que 2 años de prestación de desempleo calculada como un porcentaje del salario previo y debiendo trabajar solo 4 años para poder tener derecho a tan larga prestación unido a lo elevado de las indemnizaciones por despido improcedente reduce notablemente los incentivos de la gente para buscar trabajo de forma inmediata a la pérdida del precedente. La reforma debería ir en el sentido de reducir drásticamente las prestaciones de desempleo (3 meses ligadas al salario previo) y convertirlas en asistencia social a partir de su agotamiento (subvenir los gastos del desempleado de larga duración: pago de la renta del alquiler etc).

De esta forma se garantizaría, por un lado, que no hay personas fuera de red de protección social y, a la vez, que todo el mundo tiene incentivos para trabajar. El seguro de desempleo no es un seguro. Ni siquiera es comparable a las restantes prestaciones sociales (Seguridad social) porque lo que "ingresa" el sistema no alcanza, ni de lejos, para cubrir los "gastos".

El dominó

Lo de Grecia, ahora Irlanda y quizá mañana Portugal y, esperemos que no, España recuerda la frase de Tolstoi: “Todas las familias felices se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera”.

Grecia tenía, desde el principio, un problema de excesivo endeudamiento público. Era un Estado que gastaba mucho más que lo que ingresaba y cubría la diferencia recurriendo al endeudamiento exterior. Un endeudamiento barato – gracias al euro – y bastante fraude exacerbó las magnitudes. Irlanda no tenía un problema semejante. Lo que tenía es un sector bancario sobreendeudado con sus riesgos concentrados en un mercado – el inmobiliario irlandés – que vivió una burbuja. El Gobierno irlandés transformó toda la deuda de los bancos en deuda pública y la economía (el Estado) irlandesa es muy pequeña para asumir tal volumen de deuda pública.

Los políticos se han hartado de decir que Grecia no es Irlanda, que Irlanda no es Grecia, que Grecia e Irlanda no son Portugal y que Grecia, Irlanda y Portugal no son España.

De Portugal no sé si tienen la enfermedad griega o la enfermedad irlandesa. Pero parece que se parece más a España que a Irlanda o Grecia. El caso español no se parece – al menos, no muchísimo – al caso griego o al irlandés. La clave está en las consecuencias de la burbuja inmobiliaria. Si nos están diciendo la verdad sobre los balances de los bancos y cajas. Porque los pisos valen la mitad, pero los suelos no valen prácticamente nada. Desde luego, lo que no hay que hacer es dar una garantía del Estado a los acreedores de las Cajas.

La importancia de las ganancias no monetarias vinculadas al consumo de bienes

Un argentino en Harvard ha publicado en SSRN un artículo con un modelo y un estudio empírico para calcular el volumen de las ganancias no monetarias que experimentamos cuando consumimos bienes que tienen la capacidad de “señalar” y de proporcionarnos la envidia, admiración de terceros o hacernos más atractivos

conspicuous consumption: i.e.people buy market goods (e.g. a Ferrari) to signal wealth and then increase the likelihood of obtaining some Non Monetary Gains (e.g. admiration)….

a minority of personal donations are anonymous. More importantly, they show that for donation records of institutions that report the names of donators in donation categories (e.g. $1000-$1999, $2000-$2999), donations within each category are very close to the lower bound. This is clear evidence that people do not care only about donating money per-se, but also about what other people (e.g. former classmates) may infer from the donation that they observe. A second piece of evidence comes from Kuhn et al. (forthcoming), who exploits the Dutch Postcode Lottery (DPL) as a natural experiment. In that lottery a postal code (19 households on average) is randomly selected every week, and prizes are awarded to lottery participants living in that postal code. On average, this generates a temporary, unexpected income shock equal to about eight months of income for about one third of the households in a typical winning code, while leaving the incomes of nonwinning, neighboring households unaffected. They identify significant social effects in line with the conspicuous consumption theory: e.g. nonwinning households living in postcodes where a large number of households won the lottery are more likely to start a major exterior home renovation in the six months since the lottery than nonwinning households located elsewhere…

Using nationally representative data on consumption in the US, our estimates suggest that for each dollar spent in clothing and cars the average household gets up to 50 cents of net benefits from Non Monetary Gains.

A great part of life involves making choices between pecuniary and non-pecuniary outcomes. Deciding whether to move to a more developed country for a much better material standard of living, or staying near family and friends. Choosing between Law School or a life as a musician. Deciding between higher salaries in the private sector or the prestige of academia. The choice between a successful career or having children. Those choices are often extremely though, which suggests that the expected welfare in both sides of the equation are really close to each other. On the contrary, using market consumption as a measure of welfare would indicate that those are really simple choices, always in favor of more material well-being. By incorporating NMGs to the measure of welfare, we hope to obtain more accurate policy recommendations.

Esto puede tener significado en relación con los productos diferenciados ya que, seguramente, lo que los diferencia es, en alguna medida, el nivel de ganancias no monetarias que proporciona el consumo de una determinada marca en relación con otra. Por otro lado, resulta interesante que las donaciones no sean mayoritariamente anónimas. Al final no somos tan buenos cristianos: Mateo 6: 2-4

“Por eso, cuando andes haciendo dádivas de misericordia no toques trompeta delante de ti, así como hacen los hipócritas en las sinagogas y en las calles para que los hombres los glorifiquen. Les digo en verdad: Ellos ya disfrutan de su galardón completo. Mas tú, cuando hagas dádivas de misericordia, no sepa tu mano izquierda lo que hace tu derecha, para que tus dádivas de misericordia sean en secreto; entonces tu Padre que mira en secreto te lo pagará.”

La duración de los cárteles y las demandas de daños por el seguro decenal

Un interesante artículo sobre los factores que determinan la duración de los cárteles

cartels (that) compensate members when realized sales differ from proposed allocations… are significantly less likely to break up. In contrast, cartels that retaliate in response to deviations are significantly more likely to break up… cartels that rely on trade associations are less likely to die a “natural” death. Cartels members on the verge of bankruptcy are too impatient to maintain collusion… geographic market allocation rules are used more frequently by international cartels, rather than the simple production quotas favored by domestic cartels.

What causes cartel death? First and foremost, active antitrust enforcement. The change in antitrust enforcement in the mid-1990s, with additional resources and policy tools directed toward international cartels, resulted in the discovery and breakup of a large number of cartels operating globally across a range of markets. While our analysis suggests that, absent vigorous antitrust enforcement, cartels are relatively stable, there are important lessons from this analysis of what causes cartels to break up on their own. First, cartels break up when a significant producer becomes too financially unstable to wait for high monopoly profits… Firms that are in dire straits do not make good cartel partners… cartels that have to punish their members are relatively unstable cartels…. entry destabilizes cartels … government policies that facilitate entry are important to effective competition

De este análisis se deduce, por un lado, que en Europa es muy pronto para preocuparnos por si hay suficientes demandas de daños por cártel. Por otro, que los cárteles que deben ser perseguidos sin descanso son los de reparto de mercados o asignación de clientes ya que esta forma de cártel parece ser la más estable (el acuerdo y su cumplimiento es más fácil. No se usan sanciones, sino “premios”). Por último, en Europa tenemos un problema: las barreras públicas a la entrada en mercados pequeños – como son los mercados nacionales europeos – hacen más por los cárteles que los incentivos de las empresas para cartelizarse. Eliminar barreras públicas a la entrada en los distintos mercados es la mejor política antimonopolio.

Francisco Marcos ha colgado en SSRN un artículo sobre por qué no habrá grandes demandas como consecuencia del cártel del seguro decenal. Mi impresión es que los “compradores directos” del seguro – las promotoras – están en su mayoría en quiebra y no están dispuestos a adelantar dinero para presentar una demanda colectiva siendo así que el sobreprecio sufrido individualmente es relativamente bajo (500-5000 euros) y las grandes promotoras que no han quebrado prefieren arreglar el asunto fuera de los tribunales porque tienen que seguir contratando con las empresas de seguro. Demandarlas supone romper las relaciones. Un trato – mejores condiciones en la póliza para los años siguientes – puede ser mejor que un pleito. Por último, en la medida en que la resolución de la CNC está recurrida, mucha prisa no hay.