¿De quién son los registros públicos?

El Abogado General publicará sus conclusiones y el Tribunal de Justicia decidirá próximamente sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo austríaco (OGH) en los siguientes términos

¿Ha de interpretarse el art. 102 del Tratado en el sentido de que una autoridad pública actúa empresarialmente si almacena en una base de datos la información proporcionada por obligación legal por las empresas y permite el acceso y la extracción de dicha información solo a cambio de un precio prohibiendo cualquier uso de dicha información que vaya más allá?

¿Puede ampararse la autoridad pública en el derecho sui generis de los titulares de bases de datos para impedir cualquier uso masivo de los datos recogidos?

¿Se aplica la doctrina de las essential facilities a un caso como este?

El caso recuerda y mucho a la polémica desatada por el CGPJ con su reglamento sobre uso de las sentencias recopiladas en la base de datos CENDOJ, reglamento que ha sido declarado nulo por el Tribunal Supremo sobre la base de la incompetencia del CGPJ para regular las actividades de terceros

A bote pronto, creo que el Gobierno austríaco va a perder. El TJ tiene la oportunidad de explicar que los Gobiernos no tienen ningún interés legítimo en la gestión empresarial de registros públicos que se alimentan de informaciones facilitadas, obligadamente, por los particulares. Desde luego, no debería reconocérsele ningún derecho de propiedad intelectual, ni siquiera el derecho sui generis. Cuestión distinta es que el registro tenga ingresos que permitan su sostenimiento. Pero, cuando como sucede con los registros públicos, son los propios obligados a la inscripción los que pagan precios públicos por realizarlas, resulta difícil de entender que el Estado pretenda hacer negocio con la explotación comercial de los datos o, lo que es casi peor, reservarse la actividad de explotación de dichos datos cerrando el paso a negocios en los mercados descendentes que pueden aumentar el bienestar social.

La Comisión debería modificar sus directrices sobre fijación de la cuantía de las multas

Cuenta MLex (solo por suscripción) que el Juez Van der Woude ha dicho en el European Competition Forum 2012 que la Comisión debería modificar sus directrices sobre multas para tener en cuenta, al determinar su cuantía, si el acuerdo colusorio tuvo efectos o no sobre el mercado. Como hemos criticado en este blog, a menudo, la categoría de acuerdos anticompetitivos “por el objeto” es una categoría que debe revisarse ya que conduce a una extensión indebida del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE. Como es sabido, si un acuerdo es restrictivo de la competencia “por su objeto”, se califica automáticamente como prohibido, como una infracción muy seria del Derecho de la Competencia y la multa se impone en cuantías muy elevadas con independencia de que el acuerdo hubiera tenido algún efecto sobre el mercado. El Juez cree que “an infringement which is only by object is less severe than an infringement which had real effects". For the moment, they are treated the same way”.

Una norma cuasipenal que sanciona por igual dos conductas cuando ambas han lesionado de forma diferente el bien jurídico protegido no es compatible con las reglas constitucionales que constriñen el Derecho Sancionador. Gracias a la Abogado General Kokkot (Conclusiones en T-Mobile) sabemos que el art. 101 TFUE es un tipo (cuasipenal) de peligro, de manera que la sanción se produce porque la conducta típica es idónea para poner en peligro concreto (no abstracto) el bien jurídico protegido (la competencia), pero no pueden sancionarse del mismo modo las conductas que ponen en peligro el bien jurídico que las conductas que lesionan efectivamente el mismo. Si los artículos 101 y 102 TFUE fueran un Código Penal, un legislador respetuoso con el principio de tipicidad y legalidad de las sanciones elaboraría subtipos – y anudaría consecuencias jurídicas en forma de sanciones más o menos graves – en función de que la conducta hubiera puesto en peligro la competencia o la hubiera dañado efectivamente.

Y el disparate se completa cuando se aplica la categoría de “infracciones por el objeto” a acuerdos verticales (como la fijación del precio de reventa o la prohibición de ventas pasivas o la prohibición de venta por Internet). Porque, en tales casos, es que ni siquiera se pone en peligro concreto la competencia si el que impone tales restricciones no tiene posición de dominio en el mercado correspondiente.

Prueba de la resistencia y voto en conflicto de interés

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de noviembre de 2011 pone de manifiesto lo defectuoso de la regulación legal de la representación del socio en las juntas del art. 183.1 LSC. Es innecesariamente restrictivo, no se corresponde con la voluntad hipotética de los socios (por muy “cerrada” que se pinte la sociedad limitada) y facilita conductas estratégicas por parte de los socios minoritarios (pleitos) ya que obliga a otorgar un poder general para gestionar todo el patrimonio del socio si se pretende delegar el voto en una Junta.

En el caso, la Audiencia, tras reconocer que la norma legal no deja espacio para otra interpretación, concluye que los poderes otorgados por una de las sociedades socias no cumplía los requisitos legales (respecto del problema que había con el poder de otra no conseguimos entender qué es lo que pasó) y, por tanto, sus votos se computaron indebidamente pero no anula el acuerdo

“al no alterar el resultado final o las mayorías alcanzadas en los acuerdos 1º y 2º aun descontando las participaciones o voto de aquélla (no votó el punto 3º)”.

Es decir, aplica la prueba de la resistencia. Si el acuerdo habría sido aprobado incluso descontando los votos indebidamente computados, la validez del acuerdo se mantiene. Nada que objetar. Pero ha de recordarse que la prueba de la resistencia no se aplica en todo caso. Si así fuera, la minoría podría verse privada de cualquier derecho que le atribuye la Ley impunemente por la mayoría que siempre podría alegar que el resultado de la votación habría sido el mismo. Para los supuestos de infracciones procedimentales se utiliza la prueba – no de la resistencia – sino de la relevancia, esto es, se examina si el error u omisión en la celebración de la Junta tiene relevancia suficiente como para afectar, hipotéticamente, a la formación de la voluntad de cada uno de los socios.

Analiza, además, la sentencia, si existió conflicto de interés en la emisión del voto por parte de uno de los socios. Y concluye declarando aplicable el supuesto del art. 190.1 LSC, en concreto, el relativo al acuerdo por el que se le conceda un derecho a un socio.

El acuerdo 3º aprobó, con los votos de SERCLINIC y otros socios que representaban el 50,49% del capital social frente al 40,39% en contra, "actualizar el pago de Reconocimientos Médicos realizados por SERCLINIC, S.L. a 32,00 € y aprobados en Junta General Extraordinaria del día 30.01.2009, aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 01.09.2007". Además de aprobarse la retroactividad de la elevación, no se votó como dos puntos separados del orden del día (uno la elevación a 32 euros servicio y otro la retroactividad), sino como un mismo acuerdo. No cabía que la socia que pudiera verse afectada por causa legal de abstención lo hiciera en parte o condicionadamente… una cosa es la aprobación de un nuevo precio a partir de entonces en contraprestación por los servicios contratados de duración en principio indefinida, por lo que no puede considerarse lesivo para la sociedad ni implicar la concesión de un derecho a la socia que de lugar a un conflicto de intereses constitutivo de obstáculo legal que le impida votar un acuerdo societario tal, al ser los supuestos del artículo 52 numerus clausus y de interpretación restrictiva en tanto que excepción a la regla general y norma limitativa de los derechos de los socios; y otra cosa distinta es hacerlo con efectos retroactivos desde un momento anterior, como sucede con el acuerdo 3º de litis, supuesto éste en que se está otorgando un derecho económico que no se tenía por servicios que se suponen ya prestados y abonados conforme a lo pactado y que además trae consigo el pago por la sociedad SEGAPREL de una elevada suma dineraria por inexistentes atrasos, al socaire de una actualización, en beneficio particular de una socia.

Falta de independencia del auditor respecto de la sociedad auditada y remuneración del gerente-administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de noviembre de 2011 confirma la del Juzgado que anuló los acuerdos de aprobación de cuentas de la sociedad CONACO. La Audiencia realiza tres afirmaciones relevantes:

1º En cuanto a la infracción del derecho de información del socio, lo afirma porque el socio solicitó las cuentas “el 28 de mayo de 2008 y las recibió el 21 de junio de 2008, esto es, apenas dos días hábiles antes e de al celebración de la Junta, luego no se ha respetado el principio de inmediatez y el acceso a la información no se ha dispuesto con antelación razonable y suficiente para poder formar, con conocimiento, el sentido del voto” y porque la información era incompleta, completándose “un mes después” de celebrada la Junta.

2º El nombramiento de auditor se anula por falta de independencia del auditor, que la sentencia deduce de las vinculaciones existentes entre el auditor y los socios mayoritarios (“los socios de Conaco tienen el mismo domicilio que la empresa auditora”) y del hecho de que la auditora obtenía más del 20 % de sus honorarios de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan (recuérdese, la independencia es imposible si perder al cliente te hace perder una parte importante de tus ingresos. No puedes ser independiente de quien te da de comer)

3º Las cuentas no reflejan la imagen fiel si en la memoria no constan la totalidad de los ingresos percibidos por los administradores por cualquier título

“Respecto de la retribución del Consejero Delegado D, Ángel , … en la memoria deben constar las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración, tanto en su condición de tales, como por ocupar otros cargos, como es el caso, de gerente y ello en base a la consulta resuelta por el ICAC en el año 1990… de donde se colige la necesidad de que todas las retribuciones que percibe el consejero-delegado y gerente deben estar detalladas (sueldo, dietas, remuneraciones, e incluso las que perciban por otros cargos e incluso por prestación de servicios externos) de modo que la información deberá ser global por concepto retributivo, lo que no acontece en el presente caso. Si a lo anterior se añade que no consta acreditado en qué Junta se acordó la retribución del gerente, y se omite en la memoria dato tan relevante cuando las percepciones del mismo rondan los doscientos mil euros, es lógico sostener, como manifiesta la apelada, que no nos encontramos en presencia de meras discrepancias o criterios dispares, sino de una memoria que no refleja la imagen fiel“.

y todas las transacciones vinculadas

Respecto de las relaciones entre Conaco y Cash la Roda, S.L no se discute por la apelante la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora " a quo" sino la no obligación de plasmarlo en la memoria dado que la misma es obligatoria a partir del 1 de enero de 2008, y siendo eso cierto, no los es menos que conforme al Real Decreto 1643/1990 , deben figura en la memoria las transacciones efectuadas entre empresas del grupo, circunstancia que encaja en el supuesto de autos por cuánto la entidad Cash La Roda, S.L está constituida por los cuatro hermanos socios de Conaco, a excepción de la actora.

¿Está bien utilizado el contrafáctico?

Geradin/Girgenson

Finally, counterfactuals can also be used to demonstrate the lack of consumer harm. Let us, for instance, imagine a scenario where the Commission is investigating a telecommunications operator for allegedly refusing to open its copper network to competitors (as in the Telekomunikacja Polska case). Let us also assume that, due to this alleged refusal to deal, competitors built their own networks. It is well known that facilities-based operators are much better able to compete than service-based competitors relying on the incumbent’s network.83 So as a result of the alleged refusal to deal, the retail prices on the investigated market are lower than on markets where market players rely on the incumbent’s network. In this case, the incumbent could legitimately argue that, if it had granted access to its rivals, the market outcome would have in fact been worse with higher prices, lower quality, and less innovation. Although the Commission may reject this reasoning, the fact of the matter is that mandating firms to give access to alleged essential facilities (in the above, not so essential since rivals built their own network) may negatively affect the incentives of both the dominant firms and its rivals.84

Yo creo que no. Porque no sabemos si la inversión realizada por los competidores en construir su propia red fue una inversión racional y no un exceso innecesario. Es decir, que el resultado de la negativa a contratar pudo ser un exceso de capacidad en el mercado polaco de telecomunicaciones. Naturalmente, siempre que hay exceso de oferta, los precios bajan, pero precios bajos no significa precios eficientes. Puede significar precios por debajo de los que la competencia establecería. Al margen de que la reacción de los competidores podría haber sido la de abandonar el mercado. Cuestión distinta es que limitemos el daño relevante al daño a los consumidores y no al daño al bienestar general.

Por tanto, el contrafáctico no prueba que la negativa a permitir el acceso a su red por parte del incumbente en el caso polaco no provocara un daño. El mismo autor ha colgado una interesante presentación sobre la modernización del Derecho de la Competencia

El Tribunal General lo intenta de nuevo: bases para imputar responsabilidad a la matriz

En la Sentencia del Tribunal General de 2 de febrero de 2012 se analiza, de nuevo, la imputación de responsabilidad a la matriz por la participación de una filial en un cártel. Lo especial del caso es que la Comisión imputó a las dos matrices de una filial común (joint-venture) al 50 % que era la que había participado en el cártel.

El TG comienza recordando la doctrina sobre la imputación de la matriz. Esta es que los que cometen las infracciones de los arts. 101 y 102 TFUE son las “empresas” entendidas como unidades económicas pero que las multas hay que ponerlas a "personas jurídicas” por lo que hay que determinar qué personas jurídicas pueden ser responsables. En principio, la matriz responde de las conductas ilícitas de la filial porque forman una unidad económica (presunción) salvo que la matriz demuestre que la filial actuaba autónomamente en el mercado.

A partir de ahí, hay dudas acerca de qué pruebas son suficientes para refutar la presunción y cuándo hay que considerar que la filial actua autónomamente en el mercado. Parece una probatio diabolica. Pero el TG, en esta sentencia, no menciona la presunción (¿porque las matrices no tenían el 90/100 % de la filial y solo el 50 %?)y dice que “para imputar la conducta de una filial a la matriz, la Comisión no puede limitarse a probar que la matriz está en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial, sino que ha de comprobar también si tal influencia se ejerció efectivamente (y cita la Sentencia AEG-Telefunken que es de ¡1983!). A tal efecto, no es necesario (esto es correcto, desde el punto de vista del principio de personalidad de las penas) que la matriz diese instrucciones a la filial. Aunque no las diera, – añadimos nosotros – puede haber culpa in vigilando o in eligendo de la matriz que justifique la imputación subjetiva de la conducta de la filial a la matriz incluso aunque ésta no supiera de la conducta colusoria de la matriz.

62… A parent company may exercise decisive influence over its subsidiaries even when it does not make use of any actual rights of co-determination and refrains from giving any specific instructions or guidelines on individual elements of commercial policy. Thus, a single commercial policy within a group may also be inferred indirectly from the totality of the economic and legal links between the parent company and its subsidiaries. For example, the parent company’s influence over its subsidiaries as regards corporate strategy, operational policy, business plans, investment, capacity, provision of finance, human resources and legal matters may have indirect effects on the market conduct of the subsidiaries and of the whole group. In the end, the decisive factor is whether the parent company, by reason of the intensity of its influence, can direct the conduct of its subsidiary to such an extent that the two must be regarded as one economic unit.

A partir de la forma en que las matrices controlaban la filial, resulta fácil para el TG desestimar el motivo: las matrices habían constituido un comité que dirigía la actividad de la filial, de forma que era muy difícil afirmar que ésta actuaba de forma autónoma en el mercado.

Sigue sin gustarnos el fundamento de la responsabilidad de la matriz. El Tribunal de Justicia solo puede justificar la imposición de una multa a una persona jurídica después de haber establecido cuál es el criterio de imputación de la conducta infractora a la persona jurídica. Ser propietario de las acciones no es, per se, suficiente.

La campaña publicitaria de la Mutua Madrileña y la sentencia de la Audiencia Provincial reconociendo el derecho de Ramírez Pomatta a que la Mutua le pague una pensión valorada en 14 millones de euros

La Mutua Madrileña ha iniciado una nueva campaña de publicidad en la que subraya que, dado su carácter de mutua y no de sociedad anónima, “gran parte del dinero que gana la Mutua, vuelve a nosotros” (los mutualistas) y “ese dinero, lo emplea en mejorar precios y servicios” acompañado de la canción de Amy Winehouse que contesta “no, no, no” a la pregunta del actor del anuncio sobre si otras compañías hacen lo mismo.

No voy a decir que se trata de publicidad engañosa, pero es, cuando menos, discutible que las afirmaciones del anuncio se correspondan con la realidad. En primer lugar,  todas las compañías de seguro que tengan la forma de Mutua hacen lo mismo. En segundo lugar, y como hemos expuesto en otro lugar, lo característico de una Mutua, como forma societaria, es que la mutua no “gana” dinero. Una Mutua es una sociedad cuyos propietarios – titulares residuales – son los mutualistas, es decir, sus clientes. Los propietarios de una sociedad anónima son los accionistas y los de una cooperativa de trabajo asociado, los trabajadores.

Esto significa que los ingresos de la Mutua son ingresos que provienen de los asegurados-clientes-propietarios y, si la Mutua gana dinero es porque carga una prima que excede de lo que la Mutua necesita para pagar las indemnizaciones que resulten de los siniestros que padezcan los mutualistas más la cobertura de los gastos de administración. Y, el exceso debería destinarse a lo que la Ley denomina una “derrama activa” (esto es, devolverse a los mutualistas) o bien a reducir la prima del año siguiente. Es así porque la Mutua no puede hacer otra cosa con dicho excedente y es así porque, en realidad, si una Mutua “gana” dinero un año tras otro es porque sus gestores están calculando mal las primas – exigiendo una prima excesivamente elevada a los mutualistas –.

Por tanto, la Mutua debe – por Ley – dedicar “todo” el dinero que gana – y no solo una parte – a retribuir a sus mutualistas en forma de derrama activa o en forma de reducción de la prima en los años siguientes.

Naturalmente, como en todas las formas societarias en las que se separa la propiedad del control, en las Mutuas hay elevados costes de agencia entre administradores y mutualistas. Los intereses de ambos no están perfectamente alineados. Los mutualistas quieren que el seguro les salga lo más barato posible, ceteris paribus. Los administradores de una Mutua, en general, querrán ganar sueldos lo más elevados posible; ser gestores de una empresa lo más grande posible (porque hay una relación proporcional empíricamente comprobada entre los sueldos que perciben los administradores y el tamaño de la empresa) e incrementar las reservas hasta el infinito ya que son ellos los que manejan tales reservas (la Mutua tiene reservas que suman varios miles de millones de euros).

Estos costes de agencia son especialmente elevados en el caso de grandes mutuas porque el interés individual de cada mutualista es muy pequeño y, por tanto, carecen de incentivos para vigilar y controlar lo que hacen los gestores. Además, el mutualista – a diferencia del accionista de una sociedad anónima – no puede vender su acción (y realizar así su derecho sobre las reservas) en un mercado bursátil. Y tampoco puede esperar que aparezca un tercero que quiera comprar la Mutua mediante una OPA. Puede dejar la Mutua y contratar el seguro con otra compañía, pero pierde, en tal caso, su derecho sobre las reservas. La única esperanza de acceder a las reservas pasa por la reducción de las primas o la transformación de una Mutua en una sociedad anónima. Pero, en el caso de la Mutua Madrileña, tal transformación ha sido imposibilitada, de nuevo, por una modificación estatutaria llevada a cabo cuando el Sr. Ramírez Pomatta era Presidente.

Además, cuando – como hizo la Mutua Madrileña hace unos pocos años – se eliminan las restricciones a la entrada de nuevos mutualistas, se genera un conflicto de intereses entre los distintos mutualistas. Los más antiguos – que han contribuido con sus primas a formar las reservas – reciben el mismo trato (a partir del tercer año de antigüedad en el caso de la Mutua) que los nuevos aunque, obviamente, su “parte” de las reservas puede ser hasta 10 o 15 veces mayor. Este conflicto no aparece si la Mutua destina todo el excedente a retribuir al mutualista en alguna de las dos formas descritas. Ni, en tal caso, hay traba alguna para abandonar la Mutua puesto que no hay reservas sobre las que el mutualista tuviera expectativa alguna.

Y aquí es donde entra el conflicto que la Mutua mantiene con su antiguo presidente el Sr. Ramírez Pomatta. Fue el Sr. Ramírez Pomatta el que hizo que la Mutua perdiera buena parte de los rasgos típicos de una mutua: subió las primas, acumuló el excedente en forma de reservas, remuneró espléndidamente a los consejeros y eliminó las restricciones a la entrada. La Mutua empezó a gastar mucho dinero en publicidad y patrocinio. En Expansión, el día 23 de junio de 2004, publiqué un artículo en el que hacía referencia a estas modificaciones estatutarias. El texto del mismo está aquí

Los costes de agencia descritos permitieron al Consejo de la Mutua presidido por este señor hacer aprobar por la Junta de Mutualistas una modificación de los estatutos sociales en la que se incluyó el derecho de los consejeros a ser remunerados (hasta entonces era un cargo gratuito) y, en la remuneración, incluyeron el derecho a una pensión heredable por los cónyuges que, en el caso del Sr. Ramírez Pomatta ascendía a más de 20 millones de euros debidamente capitalizada. La Audiencia Provincial ha dicho que sólo 14 millones. Los restantes consejeros renunciaron a esa pensión y propusieron a la Junta la supresión del precepto estatutario correspondiente. El Consejo, sin embargo, cuando se propuso ejercer la acción social de responsabilidad contra el Sr. Ramírez Pomatta, votó en contra de tal propuesta.

La OCU presentó una demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de la Mutua de 2008, Junta en la que yo intervine en representación de 800 mutualistas y que se encuentra, en la actualidad, pendiente de recurso de apelación.
PS. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2012 sobre la pensión del Sr. Ramírez-Pomatta con un voto particular está aquí; la Sentencia del Tribunal Supremo, acogiendo el recurso de casación de la Mutua está aquí.

Rajan le da una vuelta a la theory of the firm: diferenciación y estandarización

Para los que no están familiarizados con la “theory of the firm”, la lectura de este trabajo puede ser una vía rápida para lograrlo (espero). El planteamiento de Rajan consiste en poner en relación la delimitación de lo que constituye una empresa por oposición a conjunto de contratos spot celebrados en el mercado con la financiación de la misma.

Se centra en empresas que se crean para lanzar al mercado un producto innovador (por oposición a la empresa que se crea para montar un bar o una tintorería – de ahí que estas empresas se creen a través de un sistema de franquicias. En tal caso la innovación está en la idea que se pretende franquiciar). Solo empresas innovadoras pueden obtener ganancias supracompetitivas y obtener márgenes elevados.

En la fase inicial, el empresario tiene que ser propietario – control residual - de los activos críticos (aquellos cuyo control es imprescindible para el éxito de la empresa). Sólo así podrá el empresario “diferenciar” su empresa de las demás existentes en el mercado. Pero estas empresas no encuentran financiación de terceros fácilmente porque los activos de esas empresas tienen escaso valor de liquidación y, por lo tanto, de garantía para acreedores. La empresa tiene, pues, que sufrir una segunda transformación (tras la diferenciación) que es la de su estandarización, o sea, hacer fungible al empresario (al capital humano de la empresa) de manera que su valor en garantía crezca porque éste no depende de que el empresario siga al frente de la misma. En ese momento, los terceros estarán dispuestos a prestar dinero a esa empresa o a invertir en su capital, en la medida en que están más seguros de que podrán hacerse con una parte del valor de la empresa en funcionamiento. Cuando la estandarización es máxima, incluso inversores dispersos estarán dispuestos a adquirir parte del capital lo que se logra a través de la salida a Bolsa.

En cuanto a la diferenciación: El empresario tiene que desarrollar un producto diferenciado si quiere crear valor y obtener beneficios supracompetitivos. Para ello tiene que formar un equipo. Y ese equipo no se puede formar mediante contratos de mercado (spot) porque

When contracts are incomplete, the entrepreneur will find it hard to ensure through contract alone that independent contractors coordinate and specialize to the desired extent

o, en otros términos, el proveedor (de trabajo, mercancías, o cualquier otro insumo) no especializará su producción para servir a la empresa porque supone asumir un riesgo elevado de pérdida (que fracase el empresario y que el valor de mercado del insumo producido para el empresario no tenga valor de mercado porque ha sido fabricado específicamente para el empresario y no hay compradores alternativos), al margen de los incentivos del proveedor para comportarse estratégicamente (apropiarse de un mayor trozo de la tarta del éxito del empresario).

O sea, que no puede constituirse una empresa a base de contratos de mercado entre el empresario y los demás participantes (rectius, sí que se puede, pero sólo una empresa que no genere ganancias supracompetitivas. El mercado proporciona de forma muy eficiente y a través de contratos spot todos los insumos que necesita una tintorería.

De ahí que, en empresas innovadoras, el empresario recurra a los contratos de trabajo. Los empleados no son dueños de los activos a los que aplican su fuerza de trabajo pero su grado de vinculación a la empresa es más intenso, sus incentivos están mejor alineados con los del empresario y el empresario – y no los empleados - conserva el control sobre los activos críticos para el éxito de la empresa (“without it, neither the project nor the redeployment option generate value”), activos que no son fácilmente replicables (si lo son, estamos en el caso de la tintorería) y tienen un valor muy bajo de liquidación (destinarlo a otros fines).

Y en este entorno, el contrato de trabajo (ajenidad y dependencia) tiene bastantes ventajas para articular la participación del colaborador cuyo capital humano es importante para el éxito de la empresa porque reduce el riesgo de que se vaya y le “robe” la idea de la empresa al empresario en comparación con contratos de colaboración con otros empresarios independientes

In practice, when the assets are on the entrepreneur’s premises, she also has a greater ability to direct the efforts of her collaborator, which is an additional advantage of ownership. Essentially, the collaborator would be subject to an employment agreement that specifies the employee will obey reasonable commands, in return for reasonable pay and working conditions – in a sense, the entrepreneur obtains the residual control rights associated with having an employee. By requiring regular attendance at the workplace, the entrepreneur could effectively rule out frequent contact between the collaborator and the competition, which would be essential for the collaborator to preserve his outside options. The entrepreneur can also prohibit certain activities by the chosen collaborator, such as practicing old skills, or taking on debt (that could serve as a mechanism to extract rents from the entrepreneur). Conversely, an independent contractor would only be responsible for the final output, could keep the entrepreneur off his premises, and have greater freedom to maintain outside options or choose financial structure.

Y como el empresario es el propietario del “activo crítico”, el trabajador lo tiene más difícil para montárselo por su cuenta si, como hemos visto, este activo no es fácilmente replicable.  Aquí viene la primera vuelta de tuerca de Rajan (lo de los activos o recursos críticos ya lo había dicho hace tiempo en un trabajo con Zingales): esta mayor dificultad para expropiar al empresario genera ex ante los incentivos adecuados en el trabajador: se interesará más intensamente en el éxito de la empresa (“undertake enterprise-building activities that complement the entrepreneur’s skills”) porque las vías alternativas para apoderarse de parte del valor de la misma (montárselo por su cuenta) son menos atractivas. Esto diferencia su teoría de la de Williamson que se centra en los problemas de oportunismo ex-post. Y, respecto a la doctrina que explica la empresa desde los property rights, la que expone Rajan se diferencia porque – dice – que la suya pone el acento, no en asignar la propiedad (derechos residuales de control) al que tiene los incentivos para invertir, sino en reducir el valor de los comportamientos alternativos para los miembros del equipo: hacer que irse del equipo sea lo menos atractivo posible para todos excepto para el empresario. Porque este, como titular residual, lógicamente, no tiene ningún incentivo para hacerlo.

ownership in my model works by closing down the outside options of all except the entrepreneur, who is the only one trusted to lead. By owning the key assets, the entrepreneur in my model actually takes the enterprise in the direction she chooses, while having greater assurance that the collaborator will follow. It is precisely by eliminating the market options of the collaborator that ownership “works” in my framework…

El Derecho – de sociedades – reduce los costes de la formación de empresas otorgando personalidad jurídica a la compañía – patrimonio separado del patrimonio individual de los socios - y responsabilidad limitada – acreedores de los socios no pueden atacar el patrimonio social (“none of the collaborators can jeopardize the enterprise through injudicious personal borrowing so, once again, other collaborators can focus on enterprise-building rather than preserving outside options”)- en el sentido de independizarla de las vicisitudes de los individuos que la componen (incluido el empresario) que tampoco pueden retirar los activos sino a través de la disolución de la compañía. Y lo hace, igual que dice Rajan, reduciendo el valor de “largarse” como opción para los miembros de la sociedad (elevando los costes de disolverla y reduciendo las ganancias de hacerlo).

Rajan desarrolla así las ideas que había empezado a elaborar con Zingales: en la fase inicial, el problema fundamental de las empresas es la diferenciación respecto de las demás existentes en el mercado.

Y aquí entra la financiación. Para “poner juntos” todos los activos que necesita, el empresario necesita financiación. Y el financiador, que le aseguren que le van a devolver su dinero. Estos activos, en una empresa diferenciada no tienen mucho valor en liquidación y, por tanto, no tranquilizan al acreedor porque, fuera de la empresa, pierden mucha de su capacidad para generar rendimientos. Así que lo que hay que hacer es dar a los financiadores un interés sobre el valor de la empresa en funcionamiento.

Instead of relying on the liquidation value of assets, the financier should improve his threat of replacing the firm’s human capital by making it more “liquid”, that is, replaceable, especially at the top of the hierarchy where key decisions and surplus gravitate.

Claro que, para que el empresario sea fácilmente reemplazable, la empresa ha de poder sobrevivir sin él, y esto significa que

“the firm must therefore undergo a second transformation – standardization – …Standardization should result in a substantial reduction in the importance of specific human capital…

Se explican así las pautas de financiación de las empresas nacientes que se observan en la práctica: los financiadores de estas empresas son “venture capitalists” que ayudan en la estandarización (porque tienen experiencia previa y contactos para atraer miembros al equipo que lo permitan) y fuerzan al empresario a estandarizar (recuérdese que el empresario es insustituible en tanto la empresa no esté estandarizada).

La financiación es, normalmente, en forma de suscripción de acciones, no de deuda. Y la razón es fácil de entender. No es solo que la incertidumbre respecto del éxito de la empresa es grande y, por tanto, un financiador no estará dispuesto a estar a las duras (perdiendo su crédito si la empresa quiebra) y no a las maduras (recibiendo sólo el interés por el dinero aportado como crédito si la empresa es un éxito) sino que un accionista tiene derechos de control mientras que un acreedor, no (salvo que quiebre la empresa). Por tanto, el financiador preferirá ser accionista para vigilar así al empresario y obligarle a estandarizar la empresa.

En empresas maduras, las pautas de financiación son distintas y los incentivos de los innovadores, también, de modo que no es extraño que sean menos innovadoras

Rajan, Raghuram G., The Corporation in Finance (January 12, 2012)

Los programas de cumplimiento como circunstancia atenuante en el Derecho de la Competencia

Por Clara Lombao

En un primer momento, la Comisión Europea sí parecía tener en cuenta la implantación de programas de cumplimiento a la hora de determinar el importe de la sanción. Así, en la Decisión de 18 de diciembre de 1987, Fisher Price/Quaker Oats se lee

Por otro lado, la Comisión ha valorado en su justa medida la puesta en marcha, por parte de Quaker Oats Ltd., de un programa general para la Comunidad en su conjunto, aun cuando esta iniciativa sólo tuvo lugar tras las inspecciones de la Comisión en junio de 1985,

Y en la Decisión de 22 de diciembre de 1987, Eurofix- Bauco contra Hilti:

Por otro lado, la Comisión tiene en cuenta la cooperación que ha recibido por parte de Hilti, sobre todo: la promesa temporal ofrecida por Hilti en respuesta al procedimiento para adoptar medidas provisionales, y el hecho de que Hilti iniciase un programa de cumplimiento y sometiese a la Comisión un compromiso permanente basado en una declaración de intenciones de procurar solucionar las objeciones y preocupaciones de la Comisión (se adjunta a esta Decisión el mencionado comprmiso) o la admisión por parte de Hilti de un comportamiento que la Comisión considera abusivo tanto en su réplica a su declaración de objeciones como después de la transmisión a Hilti por parte de la Comisión de las quejas.

En la Decisión de 15 de julio de 1992, Viho/ Parker Pen o en Decisión de 5 de junio de 1991, Viho/ Toshiba:

Toshiba ha elaborado, e introducido en octubre de 1989, un importante programa de adecuación a la legislación comunitaria sobre competencia dirigido a sus filiales en la Comunidad, TEG incluido, a fin de garantizar que las normas de competencia sean respetadas en el futuro.

No obstante, en los precedentes más actuales, cambió de opinión, cambio refrendado por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 2008, T-74/04, Carbone Lorraine/ Comisión:

“En lo que atañe, en segundo lugar, a la implantación de un programa de cumplimiento de las reglas de la competencia, ya se ha expuesto que, aunque es sin duda importante que una empresa tome medidas para impedir que los miembros de su personal cometan en el futuro nuevas infracciones del Derecho comunitario de la competencia, la adopción de tales medidas en nada cambia la realidad de la infracción probada. La Comisión no está, pues, obligada a calificar ese elemento como una circunstancia atenuante (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 68 supra, apartado 373), especialmente cuando la infracción de la que se trata constituye, como en el presente caso, una violación manifiesta del artículo 81 CE”.

Y lo ha reflejado de forma contundente en su reciente Paper de 23 de noviembre de 2011“What companies can do better to respect EU competition rules” donde se lee que:

“For the purpose of setting the level of fines, the specific situation of a company is duly taken into account. But the mere existence of a compliance programme will not be considered as an attenuating circumstance. Nor will the setting-up of a compliance programme be considered as a valid argument justifying a reduction of the fine in the wake of investigation of an infringement”

Otras jurisdicciones tienen una opinión distinta. En Gran Bretaña, por ejemplo, se concede una reducción de hasta un 10% (v., Informe de la OFT de mayo de 2010, “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”:

Where, in an individual case, we consider that the existence or adoption of a compliance programme should be regarded as a mitigating factor, we will generally reduce the financial penalty by up to 10 per cent.

o Decisión de la OFT de 30 de enero de 2002, Asunto CP/1163-0, Arriva First Group:

Sin embargo, en circunstancias excepcionales, la existencia de un programa de cumplimiento también se apreciará como circunstancia agravante: i.e. cuando existe evidencia de que el programa de cumplimiento se ha utilizado para ocultar o facilitar un incumplimiento o para engañar a la OFT durante su investigación (párrafo 6.13 del Informe de la OFT “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”).

En Francia, el párrafo III del artículo L. 464-2 del Código de comercio otorga la posibilidad de reducir la sanción cuando la empresa no conteste las imputaciones y de otorgar una reducción adicional en caso de que el interesado se comprometa a modificar su comportamiento en el futuro. Este último párrafo permite a la Autoridad de competencia francesa tener en cuenta especialmente el compromiso de modificar su comportamiento a través de programas de cumplimiento.

El 14 de octubre de 2011 la Autoridad francesa lanzó una consulta pública sobre los programas de cumplimiento. El proyecto de líneas directrices sobre los programas de cumplimiento establece que la Autoridad de competencia francesa concederá una reducción de hasta un 10% de la multa cuando la empresa se comprometa a poner en marcha un programa de cumplimiento o se comprometa a mejorar su programa de cumplimiento ya existente.

En caso de que se cometa una infracción y la empresa no presente una solicitud de clemencia, la Autoridad francesa considera que no estaría justificado tener en cuenta la existencia de su programa de cumplimiento como circunstancia atenuante.

Asimismo, para la Autoridad francesa, los programas de cumplimiento deben cumplir una serie de requisitos: (i) el personal directivo debe comprometerse clara y firmemente con el programa de cumplimiento; (ii) se designará a una persona especialmente encargada del programa de cumplimiento; (iii) se pondrán en marcha medidas efectivas de información, formación y sensibilización; (iv) se pondrán en marcha mecanismos eficaces de control, auditoría y alarma; (v) se pondrá en marcha un dispositivo eficaz de seguimiento.

El papel de los consejeros independientes

In this paper we argue that boards of directors lack the mandate, the incentives and the ability to control insiders, especially in jurisdictions where the main agency problem arises between controlling and minority shareholders. We analyze the problems that render independents an inefficient monitoring device for companies with concentrated ownership structures and conclude that the current focus of the regulators and codes of best practice on empowering independents is ineffective and companies would be better off choosing their board members at liberty. Nevertheless, we also present two different proposals for reform: independents as gatekeepers for the regulator and independents as surrogates of the minority. Both proposals are based on the idea that if independent directors are expected to monitor controlling shareholders their most important characteristic should be accountability rather than mere independence.

Gutiérrez Urtiaga, María and Saez, Maribel, Deconstructing Independent Directors (January 17, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1986842 or doi:10.2139/ssrn.1986842

Por qué los bancos quieren mantener el dividendo a toda costa

Bank managers often claim that equity is expensive relative to debt, which contradicts the Modigliani-Miller irrelevance theorem. This paper combines dividend signalling theories and the Diamond-Dybvig bank run model. An opaque bank must signal its solvency by paying high and stable dividends in order to keep depositors tranquil. This signalling may require costly liquidations if the return on assets has been poor, but not paying the dividend might cause panic and trigger a run on the bank. The more equity has been issued, the more liquidations are needed during bad times to pay the expected dividend to each share.

Kauko, Karlo, Why is Equity Capital Expensive for Opaque Banks? (January 26, 2012). Bank of Finland Research Discussion Paper No. 4/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1993081

Dinero para comprar el abrigo sí que tengo, ¡lo que no tengo es dinero para mantenerlo!

Esta entrada de un blog compara, de forma bastante exacta, la constitución de una SL y de una Limited británica. Y la segunda es preferible para un empresario que no vaya a tener socios (sociedad unipersonal) desde todos los puntos de vista. Es cierto que se pueden reducir y mucho los costes de constitución de una SL por la vía de utilizar los nuevos mecanismos de constitución rápida. Pero el problema no está en los costes de constitución, como a veces se transmite desde el programa Doing Business. El problema está en los “costes de mantenimiento” de una empresa.

A nuestros empresarios les pasa como a aquel caballero que tenía dinero para comprarse un abrigo, pero no lo tenía para “mantenerlo” porque había de pagar una pequeña cantidad cada vez que lo dejaba en un guardarropa de un restaurante, de un club o de un bar. Los costes de cumplir con Hacienda, la Seguridad Social, la normativa laboral y de protección de datos, además de las obligaciones cuyo cumplimiento exigen ayuntamientos y Comunidades Autónomas son muy elevados en proporción a los ingresos y rendimientos de una microempresa. Eso es lo que hay que reformar. Los trámites correspondientes deben realizarlos los funcionarios. De ese modo tendrán incentivos para reducirlos al mínimo, empezando por la recopilación de la información y su procesamiento. Al empresario deberían pedirle, exclusivamente, permiso para acceder a dichos datos. En el ámbito del Derecho de Sociedades, pasa algo parecido. Mantener una SL es costoso cuando se modifican estatutos, se depositan cuentas, se elabora y se mantiene la contabilidad, se nombran administradores o apoderados etc.

Y no caben paños calientes (“comprimir” los requisitos). Lo que hay que hacer es suprimir instituciones. Eliminar el doble control de notario y registrador y obligar al Notario a actuar de oficio en relación con el cumplimiento de los requisitos para la constitución; libertad contractual en las relaciones laborales; responsabilidad del trabajador en relación con la seguridad social (somos adultos. El empresario no debería realizar pagos a Hacienda y a la Seguridad Social por nuestra cuenta). Supresión de la Agencia de Protección de Datos y control represivo de las infracciones, no preventivo. Todavía hay muchos restos de franquismo en nuestra legislación. Si queremos reducir la economía sumergida hay que reducir los costes de funcionar en la legalidad.

Los cárteles de chichinabo no deben ser multados

Este trabajo propone un modelo de determinación de las multas por cártel que se aparta en alguna medida del tradicionalmente establecido por los economistas en cuanto trata de incentivar a los cartelistas para que fijen el sobreprecio producto del cártel en el nivel más bajo posible. La intuición es que si uno sabe que le van a multar con una multa estratosférica, sus incentivos son para maximizar el sobreprecio. Si cree que puede escapar a la multa cuando el acuerdo genere un daño a los consumidores de escasa relevancia, evitará la conducta más dañina socialmente

Our major result is that even in the presence of legal ceilings, it is possible to design a more effective structure that is welfare improving when compared to the policy prescriptions currently available in the literature. We demonstrate this by constructing the most effective fine optimal schedule that satisfi es the four legal principles. This fine schedule induces the lowest cartel price that is optimal for the cartel and, hence, reduces the dead-weight loss to its lowest achievable level. This improvement is achieved by making collusion on lower prices more attractive than collusion on higher prices.

Hence, the main implication of our analysis is that the antitrust authority should not punish maximally overall, but punish in a smarter manner such that mild offenses are not fined at all. In general, our results call for a subtle reconsideration of the common wisdom in the economics of crime that setting the fine equal to the available legal upper bound always increases the effectiveness of deterrence.

Houba, Harold E. D., Motchenkova, Evgenia and Wen, Quan, Antitrust Enforcement and Marginal Deterrence (November 22, 2011). Tinbergen Institute Discussion Paper No. 11-166/1. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1964751 or doi:10.2139/ssrn.1964751

Accionistas significativos y protección de accionistas dispersos

¿Cómo afecta al nivel de concentración de la propiedad el nivel de protección de los accionistas dispersos en un Derecho determinado? Lo que los autores tratan de averiguar es si un mayor nivel de concentración de la propiedad (que haya accionistas significativos en sociedades cotizadas que ostentan una parte importante si no mayoritaria del capital social) está correlacionado con la mayor o menor protección jurídica de los accionistas dispersos frente a las conductas expropiatorias por parte de gestores y accionistas significativos.

Su conclusión es que, cuanto mayor es la protección de los accionistas dispersos que brinda el sistema jurídico, menor es el grado de concentración de la propiedad de las sociedades cotizadas. O sea, en la línea según la cual, la dispersión en la titularidad del capital de las sociedades cotizadas solo es posible si los accionistas dispersos pueden confiar razonablemente en que sus inversiones no serán expropiadas por los insiders, esto es, por gestores y accionistas significativos.

Y, afinando, afirman que el tipo de accionista significativo es relevante: los que “roban” son los accionistas “estratégicos” (sea en controlar el negocio, sea en establecer relaciones negociales con la compañía como darle préstamos o construir infraestructuras) mientras que no lo hacen los inversores institucionales que tienen solo un interés financiero en la inversión que hacen en adquirir un paquete significativo de acciones de la sociedad cotizada. O sea, que si la protección de los accionistas dispersos es muy elevada (es muy costoso realizar comportamientos desleales por parte de los insiders), la propiedad dispersa florece y los inversores institucionales incrementan su presencia como accionistas significativos de sociedades cotizadas. Si la protección es baja, lo que se observan son accionistas significativos estratégicos, poca inversión institucional y poca dispersión del capital. O sea, Bolsas poco líquidas y profundas.

Lo que significa que una legislación eficaz en la protección de los accionistas dispersos y la función de vigilancia de los gestores que realizan, normalmente, los accionistas significativos son sustitutivos entre sí. Pero también que los beneficios privados que extraen los accionistas significativos son mayores cuando la protección jurídica de los accionistas dispersos es menor.

Rapp, Marc Steffen and Trinchera, Oliver, Regulation and the Anatomy of Ownership Structures in European Listed Firms (November 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1963336 or doi:10.2139/ssrn.1963336

Omitir en el orden del día de una junta ordinaria la censura de la gestión social es un vicio de convocatoria que anula todos los acuerdos adoptados

Se trata de otra sentencia de la AP Madrid de 16 de diciembre de 2011

Corolario de cuanto se lleva dicho es que en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de aquella ( artículo 97.2 TRLSA : "El anuncio expresará. todos los asuntos que han de tratarse") y, por tanto, la de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria celebrada en base a dicha convocatoria.
Básicamente, la argumentación de la sentencia para rechazar las pretensiones de la parte recurrente se construye en torno a la idea de que aunque formalmente el orden del día no incluyera un punto relativo a la censura de la gestión social -y, correlativamente, debemos añadir, no se adoptara un acuerdo expreso al respecto-, dicha materia debe entenderse tratada bajo otros puntos, siendo esto lo verdaderamente trascendente. Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. No solo porque implica hacer tabla rasa de la disciplina establecida para la convocatoria de las juntas generales de las sociedades anónimas, en los
términos ya expuestos, sino también porque la línea que lo inspira, tendente al encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea.

Y añade la Sala que el hecho de que el socio minoritario hubiera solicitado un complemento de la convocatoria sin haber aludido a la ausencia de referencia en el orden del día a la censura de la gestión social no convierte en contrario a la buena fe el comportamiento del minoritario impugnando la Junta.