Los programas de cumplimiento como circunstancia atenuante en el Derecho de la Competencia

Por Clara Lombao

En un primer momento, la Comisión Europea sí parecía tener en cuenta la implantación de programas de cumplimiento a la hora de determinar el importe de la sanción. Así, en la Decisión de 18 de diciembre de 1987, Fisher Price/Quaker Oats se lee

Por otro lado, la Comisión ha valorado en su justa medida la puesta en marcha, por parte de Quaker Oats Ltd., de un programa general para la Comunidad en su conjunto, aun cuando esta iniciativa sólo tuvo lugar tras las inspecciones de la Comisión en junio de 1985,

Y en la Decisión de 22 de diciembre de 1987, Eurofix- Bauco contra Hilti:

Por otro lado, la Comisión tiene en cuenta la cooperación que ha recibido por parte de Hilti, sobre todo: la promesa temporal ofrecida por Hilti en respuesta al procedimiento para adoptar medidas provisionales, y el hecho de que Hilti iniciase un programa de cumplimiento y sometiese a la Comisión un compromiso permanente basado en una declaración de intenciones de procurar solucionar las objeciones y preocupaciones de la Comisión (se adjunta a esta Decisión el mencionado comprmiso) o la admisión por parte de Hilti de un comportamiento que la Comisión considera abusivo tanto en su réplica a su declaración de objeciones como después de la transmisión a Hilti por parte de la Comisión de las quejas.

En la Decisión de 15 de julio de 1992, Viho/ Parker Pen o en Decisión de 5 de junio de 1991, Viho/ Toshiba:

Toshiba ha elaborado, e introducido en octubre de 1989, un importante programa de adecuación a la legislación comunitaria sobre competencia dirigido a sus filiales en la Comunidad, TEG incluido, a fin de garantizar que las normas de competencia sean respetadas en el futuro.

No obstante, en los precedentes más actuales, cambió de opinión, cambio refrendado por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 2008, T-74/04, Carbone Lorraine/ Comisión:

“En lo que atañe, en segundo lugar, a la implantación de un programa de cumplimiento de las reglas de la competencia, ya se ha expuesto que, aunque es sin duda importante que una empresa tome medidas para impedir que los miembros de su personal cometan en el futuro nuevas infracciones del Derecho comunitario de la competencia, la adopción de tales medidas en nada cambia la realidad de la infracción probada. La Comisión no está, pues, obligada a calificar ese elemento como una circunstancia atenuante (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 68 supra, apartado 373), especialmente cuando la infracción de la que se trata constituye, como en el presente caso, una violación manifiesta del artículo 81 CE”.

Y lo ha reflejado de forma contundente en su reciente Paper de 23 de noviembre de 2011“What companies can do better to respect EU competition rules” donde se lee que:

“For the purpose of setting the level of fines, the specific situation of a company is duly taken into account. But the mere existence of a compliance programme will not be considered as an attenuating circumstance. Nor will the setting-up of a compliance programme be considered as a valid argument justifying a reduction of the fine in the wake of investigation of an infringement”

Otras jurisdicciones tienen una opinión distinta. En Gran Bretaña, por ejemplo, se concede una reducción de hasta un 10% (v., Informe de la OFT de mayo de 2010, “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”:

Where, in an individual case, we consider that the existence or adoption of a compliance programme should be regarded as a mitigating factor, we will generally reduce the financial penalty by up to 10 per cent.

o Decisión de la OFT de 30 de enero de 2002, Asunto CP/1163-0, Arriva First Group:

Sin embargo, en circunstancias excepcionales, la existencia de un programa de cumplimiento también se apreciará como circunstancia agravante: i.e. cuando existe evidencia de que el programa de cumplimiento se ha utilizado para ocultar o facilitar un incumplimiento o para engañar a la OFT durante su investigación (párrafo 6.13 del Informe de la OFT “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”).

En Francia, el párrafo III del artículo L. 464-2 del Código de comercio otorga la posibilidad de reducir la sanción cuando la empresa no conteste las imputaciones y de otorgar una reducción adicional en caso de que el interesado se comprometa a modificar su comportamiento en el futuro. Este último párrafo permite a la Autoridad de competencia francesa tener en cuenta especialmente el compromiso de modificar su comportamiento a través de programas de cumplimiento.

El 14 de octubre de 2011 la Autoridad francesa lanzó una consulta pública sobre los programas de cumplimiento. El proyecto de líneas directrices sobre los programas de cumplimiento establece que la Autoridad de competencia francesa concederá una reducción de hasta un 10% de la multa cuando la empresa se comprometa a poner en marcha un programa de cumplimiento o se comprometa a mejorar su programa de cumplimiento ya existente.

En caso de que se cometa una infracción y la empresa no presente una solicitud de clemencia, la Autoridad francesa considera que no estaría justificado tener en cuenta la existencia de su programa de cumplimiento como circunstancia atenuante.

Asimismo, para la Autoridad francesa, los programas de cumplimiento deben cumplir una serie de requisitos: (i) el personal directivo debe comprometerse clara y firmemente con el programa de cumplimiento; (ii) se designará a una persona especialmente encargada del programa de cumplimiento; (iii) se pondrán en marcha medidas efectivas de información, formación y sensibilización; (iv) se pondrán en marcha mecanismos eficaces de control, auditoría y alarma; (v) se pondrá en marcha un dispositivo eficaz de seguimiento.