Tras haber ampliado el círculo de sujetos a los que se reconocen derechos de autor, haber ampliado temporalmente la vigencia de los derechos; haber controlado la distribución de los derechos, la última batalla de los que controlan grandes volúmenes de derechos es la de los mecanismos de enforcement de sus derechos.
Lo bueno de un derecho subjetivo (property right) es que, normalmente, está protegido con una property rule en lugar de una liability rule. En dos palabras, el titular de un derecho subjetivo puede excluir a terceros del uso de su derecho. Cuando el derecho no está protegido por una property rule, tiene derecho a una indemnización de los daños que la injerencia del tercero en su esfera jurídica le haya causado.
Los derechos de propiedad “fetén” (el derecho de propiedad sobre un reloj, sobre una finca o sobre una máquina) están protegidos con una property rule lo que significa que el propietario puede reivindicar la cosa si otro se apropia de ella, incluso del tercero de buena fe que le haya comprado la cosa al ladrón; puede pedir a un Juez que prohíba a un tercero acceder a “su” cosa; tiene acciones de protección de la posesión y puede pedir una orden judicial de cesación de la conducta del tercero que interfiere con el disfrute exclusivo de su propiedad. Cuando la protección es sólo a través de una liability rule, el titular sólo tiene derecho a que le entreguen una cantidad de dinero, pero no a excluir el uso de la cosa por el tercero.
La SOPA – y, si se aplica sin tiento, la Ley Sinde – tienen de peligroso precisamente que proporcionan a los titulares de derechos de propiedad una protección desmesurada de su derecho. Básicamente, porque los titulares de derechos pueden obtener una orden judicial (o administrativa/judicial) para que un tercero – que está infringiendo sus derechos – cese en su actividad, pero no solo en su actividad infractora, sino en su actividad tout court. Eso es lo que significa cerrar páginas web (y ordenar a todos los proveedores de internet que “corten” la comunicación con el ordenador o la dirección de donde procede la actividad infractora). Una medida tan drástica está justificada cuando es proporcional a la infracción. Y sólo podemos suponer que es proporcional (y, por tanto, que no merece la calificación de inconstitucional) cuando el Juez/la Administración ordenan el cierre de una página web que es un instrumento de la comisión de infracciones de derechos de terceros, pero no cuando, en una página web hay usos ilegítimos de derechos de terceros. Ahí, lo sensato es que el titular del derecho pueda – como sucede ahora – requerir para que se retiren los materiales infractores y que los que se dedican a almacenar o distribuir información sobre contenidos aportados por terceros o alojados en sus páginas establezcan sistemas que permitan la retirada rápida de esos contenidos.
Obsérvese que la SOPA y la Ley Sinde otorgan una suerte de legitimación activa amplísima puesto que basta con que un titular de derechos pueda justificar que sus derechos se han infringido para que la orden de cierre beneficie a todos los titulares de derechos porque hay que suponer que esas páginas web no se dedican a infringir los derechos de un determinado titular. O sea, cada titular es vicario de los derechos de todos los titulares. La regla general, en el ámbito de los derechos reales es que los derechos subjetivos los protege su titular exclusivamente. Es decir, los terceros no pueden interponer demandas para proteger mi derecho subjetivo precisamente porque decidir cuánto quiero proteger mi derecho es una decisión que el Ordenamiento me reserva a mí como parte del contenido de mi derecho. Es por eso por lo que podemos abandonar la propiedad de una cosa que, entonces, deviene nullius.
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