Rosati sobre la limitada racionalidad del Derecho europeo de cárteles, en particular, respecto de los intercambios de información

(Francesco Rosati, “One Size Does Not Fit All Cartels”, MLex Magazine, January-March 2012, pp 58 ff).

En la línea de lo que hemos venido escribiendo en el blog (Aquí y Aquí), la doctrina de las infracciones por el objeto (art. 101.1 TFUE); la equiparación de algunos intercambios de información (los que tienen por objeto precios futuros) a cárteles y la justificación dogmática de tal equiparación le parecen a este economista de RBB muy débiles intelectualmente hablando. Este párrafo resume muy bien su posición en relación con los intercambios

 “Simply stating that an information exchange must have anticompetitive effects because it <<reduces uncertainty>> does not amount to… a theory (of harm). The argument that the companies <<cannot have failed to take account of the information received>> is equally weak. By definition, all information reduces uncertainty and any additional knowledge is inevitably <<taken into account>>. Therefore a mechanical application of these <<criteria>> amounts to a per se rule of illegality. Instead the question that one should address is whether the specific information exchange is likely to give rise to collusion in a market that would otherwise be competitive”

Señala, además, que los casos grises (que no está claro que sean un hardcore cartel) van a ser cada vez más frecuentes (en realidad, son mayoría en los casos nacionales, no en los casos europeos donde la Comisión puede “elegir” los casos que persigue). Y que “no todos los cárteles son iguales”. Son mucho menos dañinos en el caso de productos diferenciados (simplemente, porque es mucho más difícil de ejecutar un acuerdo sobre muchos extremos – productos, precios, descuentos, clientes – que un acuerdo sobre un sólo producto – homogéneo –). Y lo propio respecto de los mercados donde hay innovaciones frecuentes y, por tanto, el futuro es mucho menos predecible. Los incentivos para ponerse de acuerdo, en primer lugar, son menores. Los datos empíricos indican que, sobre todo, hay mucha varianza en el sobreprecio que los cárteles generan en los mercados: de 0 de incremento de precio a 70 %. El hecho de que los cárteles más eficaces sean los más estudiados genera un sesgo provocado por la propia publicación (se seleccionan los casos en los que el sobreprecio es mayor).

Y concluye recomendando a la Comisión un mayor ajuste a las circunstancias del caso concreto a la hora de fijar las multas. Una variación de entre el 16 y el 19 % es una horquilla demasiado estrecha para tener en cuenta la enorme variedad de conductas que caen bajo – no ya del art. 101.1 TFUE en general, sino – de la prohibición de conductas restrictivas por el objeto.

PS. Rosati es uno de mis favoritos en el mundillo este de los consultores económicos de Derecho de la Competencia. No porque sea más listo o porque sepa más, sino porque es, en general, convincente y, sobre todo, escribe muy bien.