Más sobre los intercambios de información como restricciones por el objeto

El otro día tuvimos una interesante sesión en FIDE sobre intercambios de información en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones horizontales. Como se recordará, hay muchos aspectos discutibles en la Comunicación. El primero es que se amplía – siguiendo al Tribunal de Justicia – el concepto de práctica concertada en cuanto ya no hace falta que exista una conducta concertada en el mercado para afirmar que estamos ante una práctica concertada. Pero uno de los aspectos más discutibles de la Comunicación se concreta en los siguientes párrafos

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 ( 4 ) ( 5 ). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Un somero análisis de estos dos párrafos en términos de dogmática penal conduce a la siguiente conclusión: para que sea punible – entre en el tipo del art. 101.1 TFUE – una conducta que se califica como “intentada”, es decir, como una tentativa de comisión del tipo – celebración de un cártel –, ha de ser una tentativa idónea o inidónea – en cuyo caso, al menos, no debería sancionarse como un cártel sino como una infracción menos grave – pero, al menos, no irreal. Es decir, el bien jurídico – la competencia – ha de ponerse, como recordó la abogada general Kokkot en sus conclusiones en el caso T-Mobile, al menos en peligro concreto.

Es decir, si varios empresarios intercambian información sobre precios futuros en tales circunstancias que ha de calificarse el intercambio como “cheap talk”, es decir, como inidónea para reducir la incertidumbre de los partícipes en grado mínimamente suficiente para permitir la coordinación de su conducta en relación con dichos precios en el mercado, estaríamos ante un intercambio de información no punible (aunque haya dolo de coordinar la conducta en el mercado) y aunque se trate de intercambiar información sobre precios futuros. Esta conclusión – que estamos ante “cheap talk” - puede alcanzarse porque, atendiendo a las circunstancias, haya alta probabilidad de que no sea un intercambio sincero, porque los datos intercambiados sean muy imprecisos o porque el tipo de mercado exigiría intercambiar un volumen de información mucho más completo para que la coordinación en el mercado fuera una posibilidad real.

Tres consecuencias pueden extraerse para el análisis de los intercambios de información.

La primera es que hay un exceso punitivo desmesurado en la afirmación del párrafo 74 de la Comunicación, tanto cualitativa como cuantitativamente. Al menos debería señalarse que la infracción no sería calificada como cártel. Ningún Derecho Penal califica al mismo nivel de gravedad la tentativa y el delito consumado.

La segunda es que también en los intercambios de información sobre precios futuros es imprescindible el análisis del mercado en el que los intercambios tienen lugar aunque se califique la infracción como infracción por el objeto. Sólo si “a primera vista” el intercambio de información es tan detallado, preciso y repetido como para poder deducir que estamos ante una tentativa idónea de cartelización de precios está justificado desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las empresas prescindir de dicho análisis.

La tercera es que los intercambios de información sobre precios futuros, cuando no son “muy malos” para la competencia, pueden ser buenos (es decir, que hay efectos eficientistas incluso en los intercambios de información sobre precios futuros). Imagínese que en un sector hay un cambio de ciclo (de expansión a recesión económica) y existe una elevada incertidumbre en relación con el aprovisionamiento de productos para atender a un mercado. Una cierta reducción de la incertidumbre (“consideramos que los precios van a bajar significativamente”) lograda mediante un intercambio de información respecto de los precios que cada competidor espera poder aplicar en el futuro inmediato puede tener efectos positivos sobre el bienestar general: decisiones de inversión que eviten el despilfarro.