Por qué también utilizamos la competencia para generar innovaciones y cómo habría que reformar el Derecho de Patentes

Lemley es un tipo excepcional. Es socio de un despacho en California y profesor en Stanford. Y escribe. Lo último es este artículo en SSRN: “El mito del inventor solitario”. Ya sabemos aquello de que un pigmeo puede ver mucho más allá si se sube a los hombros de un gigante que, en la versión de Newton era "If I have seen further, it is by standing upon the shoulders of giants": las invenciones son incrementales. 

La idea de Lemley es, como casi siempre, brillante: el Derecho de Patentes se basa en un mito (que hay invenciones producto de la mente de un individuo concreto). Y, por tanto, la legitimidad de conceder un monopolio sobre esas ideas es discutible. El inventor debería repartir el premio con todos los que le antecedieron y contribuyeron a la invención. Pero, continúa Lemley ¿qué es lo que explicaría que le demos el monopolio al que llega a la meta unos segundos antes que el segundo inventor? Incentivar las carreras por inventar:

Patent rights encourage patent races. While patent races are usually derided as wasteful, there is reason to think that they might actually be a good thing.

Se trata, pues, de promover la competencia. Como siempre que damos un premio (“al primero que resuelva el problema…”). Lemley dice que la mayoría de las invenciones son casi simultáneamente descubiertas o producidas por varios (grupos de) inventores. Y Altucher, en una deliciosa entrada en su blog llamada “Cómo robar y hacerse rico” recuerda numerosos ejemplos de grandes negocios desarrollados en torno a Internet que fueron precedidos de desarrollos sin suerte de la misma idea que luego hizo multimillonarios a muchos (Google, Facebook…) y la frase de Picasso: “los buenos artistas copian, los grandes artistas, roban”.

Lemley es un jurista de los listos, de los que leen de “otras cosas” y se les ocurre por qué son relevantes para la mejor comprensión y elaboración del Derecho. Curiosamente, Lemley cita un estudio sobre cómo surgen las invenciones radicales que concluye que se basan, normalmente, en el conocimiento preexistente y, sobre todo

“radical inventions are induced by the recombination over more knowledge domains. The combination of knowledge from domains that might usually not be connected seems to deliver more radical inventions”

Y, continúa Lemley, hay buenas razones que explican por qué las invenciones son resultado de la competencia entre varios grupos que tratan de resolver el mismo problema. Una obvia: la gente trata de resolver problemas reales y la existencia del problema es mucho más visible que la solución. No hace falta coordinarse para darse cuenta de qué problemas son interesantes y relevantes para mejorar la vida de los seres humanos. También son visibles los cambios en el mundo que permiten orientar la búsqueda de las soluciones (“ahora, producir un video cuesta la centésima parte de lo que costaba hace 10 años”, ergo…). Y luego están las Leyes de la Naturaleza (“the fact that inventions are based on certain immutable physical principles means that they will only work in certain ways”). Si añadimos que la dispersión de los conocimientos se ha acelerado brutalmente gracias al desarrollo de las telecomunicaciones (hace años que no fotocopio un artículo y un profe de la Universidad de Cuyo tiene acceso inmediato a los últimos avances en todas las ramas del conocimiento si sabe un poco de inglés y tiene una conexión a Internet, por lo que ni siquiera nos vale la doctrina de la publicación de las invenciones como justificación del Derecho de Patentes), la probabilidad del desarrollo simultáneo de procesos y productos se multiplica. Incluso el inventor por excelencia, Edison, era un copión que hizo una aportación incremental

“Edison’s inventive contribution was the discovery of a new filament – a particular species of bamboo – that worked better than Sawyer and Man’s carbonized paper” aunque “subsequent inventors came up with still better filaments in short order”.

Como hay excepciones, Lemley se ocupa de ellas. Y el resultado del análisis confirma la regla: ¡pura chiripa!: Alexander Fleming descubrió las propiedades antibacterianas de la penicilina porque una muestra de bacterias había sido accidentalmente contaminada con moho.

Si las cosas son así, el sistema de patentes y, en general, de derechos de propiedad intelectual es profundamente injusto. Pero lo es en la misma medida en que lo es el sistema competitivo en general: el ganador se lo lleva todo. Plácido Domingo canta solo un poco mejor que Jaume Aragall y gana cien mil veces más. Los cursos del MIT son solo un poco mejores que los de la Universidad de Hamburgo pero sus profesores y alumnos ganan/pagan muchísimo más… El Madrid y el Barcelona son un poco mejores que el Villareal y el Sevilla pero sus ingresos decuplican los de éstos últimos.

Y es que necesitamos entregar estos enormes premios a los ganadores de las carreras si queremos que haya Plácidos, equipos como el Barcelona o invenciones como las de la bombilla incandescente. Lemley cita a Duffy “the benefit of a race is that people run faster than they otherwise would” y añade que la carrera puede generar varias formas de resolver el mismo problema que, a su vez, sean mejoradas de forma independiente o sean útiles en otros ámbitos (“unexpected new applications of existing technology”). Pero los efectos del Derecho de Patentes sobre los incentivos son un poco más complejos: “Inventors aren’t driven by the lure of being a monopolist so much as by the risk of losing a race and being excluded from competition in that market”, y, por otro lado “patent law should operate like a lottery, offering not the promise of a small reward but a small chance of a large payoff. Patentees, like purchasers of a lottery ticket, appear to over-value the small chance of a large reward, so we may get more innovation from such a system

Y estamos dispuestos a pagar el precio en términos de costes para el bienestar social del Derecho de Patentes que son muy elevados

intellectual property rights distort markets away from the competitive norm, and therefore create static inefficiencies in the form of deadweight losses. Second, intellectual property rights interfere with the ability of other creators to work, and therefore create dynamic inefficiencies. Third, the prospect of intellectual property rights encourages rent-seeking behavior that is socially wasteful. Fourth, enforcement of intellectual property rights imposes administrative costs. Finally, overinvestment in research and development is itself distortionary

¿O no hace falta pagar un precio tan elevado?

The patent system may encourage the occasional Chester Carlson to come up with something entirely new, but patent owners – even the owners of the most famous and important inventions – are overwhelmingly not people who have invented something no one else could have done.

¿No sería mejor dar patentes, no a los que inventen, sino a los que comercialicen una invención? Es decir, a los que pongan un nuevo producto en el mercado. Se trataría de incentivar la competencia en el mercado de productos, no en el mercado de las invenciones. Pero, salvo quizá en los medicamentos, tampoco necesitamos

“supracompetitive returns or the prospect of exclusivity just to encourage someone to take an existing invention to market… Ordinary economic rents, coupled with non-patent advantages such as first-mover benefits and brand reputation, have long proved sufficient to encourage entry into new markets even in the absence of patent protection.

Y los costes (en infrautilización de la innovación) de las patentes pueden ser especialmente elevados como nos muestra la historia de la fotocopiadora o de la penicilina, de los aviones o de la radio (¿Nesspreso? Nota: creo que Sara Lee haría mejor en ofrecer una licencia de su tecnología competidora con la de Nestlé a cualquiera, que en producir ella misma productos competidores. Si cualquiera puede fabricar las cápsulas, el monopolio de Nesspreso se acaba en un pis pas y Sara Lee cobraría royalties incluso por las mejoras que los terceros productores incorporaran, de manera que Sara Lee protegería mejor su posición en el mercado de café en relación con Nestlé). Recuérdese, dice Lemley, que “inventors are often tied to their particular solution, even in the face of later evidence that other approaches work better”).

La conclusión de Lemley es que la teoría de la “carrera por inventar” como explicación del Derecho de Patentes merece ser estudiada con más detalle.

Mi conclusión es un poco más aventurada: ¿cómo sería un Derecho de Patentes que operase ex-post? Es decir, que protegiese a los inventores, no a través de un sistema de registro que se ha convertido en una caricatura, sino  a través del Derecho de la Competencia Desleal frente a los que se apoderasen de mala manera de las invenciones ajenas y que decidiese, una vez que los productos competidores están en el mercado, cuál de los “inventores simultáneos o cuasi simultáneos” merece el premio gordo y cuál merece una pedrea.