La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2011 es un ejemplo de análisis antiformalista. Los hechos se refieren a la disputa por el control de una empresa cuyo fundador debía de ser muy anciano y tener las facultades cognitivas deterioradas (de hecho es incapacitado poco después). Unos años antes y estando todavía en pleno uso de sus facultades dona el 60 % de las participaciones pero reservándose la propiedad del 40 % restante y el derecho de voto del 60 % donado como usufructuario. Por fin, entrega el control de la compañía a través de un poder general. Cuando ya parece que el anciano está mal, otras personas logran que el anciano revoque el poder general pero, antes de que se comunique la revocación, los apoderados (y donatarios del 60 %) celebran una Junta Universal (con el poder general) y modifican los estatutos para otorgar el derecho de voto al nudo propietario con lo que se aseguran el control de la mayoría del capital social (ahora pasaban a tener la propiedad y el voto del 60 %). El Juez de lo Mercantil da la razón a los que, en representación del pater familias impugnan la Junta y la Audiencia la revoca.
De las afirmaciones jurídicas de la Sentencia, merecen destacarse las relativas a cuándo se entiende revocado el poder pero, sobre todo, las referidas al abuso del poder y a cuándo hay que entender que las decisiones adoptadas por el representante perjudican al poderdante.
El abuso presupone la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites formales pero para una finalidad distinta de la perseguida por el representado y en función de unos intereses distintos a los suyos. Se trata, por tanto, de una cuestión que, en principio, pertenece a las relaciones internas entre poderdante y apoderado. De ahí que, por regla general, lo actuado por el apoderado con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en la relación interna entre representante y representado, que pueden traducirse, en su caso, en la obligación de resarcimiento o de indemnización por los daños y perjuicios causados, pero sin trascender a la validez o eficacia del acto o negocio celebrado por el representante con el tercero, al cual, en protección de la seguridad del tráfico y del normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, no se le puede exigir que tenga que conocer, indagar o preocuparse de las relaciones internas entre el poderdante y el apoderado, bastando para la validez del negocio su fundada confianza en la existencia del apoderamiento y de su contenido, con independencia de las vicisitudes de la relación subyacente entre representado y representante. No obstante, debe admitirse una excepción o supuesto anómalo que incide en la validez del negocio llevado a cabo por el representante: cuando el tercero que interviene en el negocio externo, celebrado por el representante, actúa de mala fe (al igual que éste) porque conoce o ha debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, supuestos éstos que vendrán cualificados, por lo general, por el efecto o resultado despojatorio, en la esfera patrimonial, del negocio celebrado, y en particular cuando el tercero sea el beneficiario
Y cómo se aplica esto al abuso del poder de representación para ejercer los derechos de socio en una Junta
Trasladada esta construcción de ineficacia al negocio societario de acuerdo social, en el que el apoderado contribuye con su voto o determina la mayoría del capital que sirve para la válida adopción del acuerdo que se denuncia como perjudicial para el poderdante, habría todavía que identificar una norma legal infringida para justificar la nulidad, pues así lo exige el art. 115, apartados 1 y 2 , del TRLSA. Esta
norma legal infringida, asumiendo aquí, sin incongruencia, el principio de iura novit curia , sería el art. 7.2 CC , que prohibe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el que habrían incurrido el representante y el tercero.
En este caso, que no integra propiamente un supuesto de autocontratación, el tercero sería la sociedad, frente a la cual se proyecta la eficacia de los acuerdos sociales adoptados por la junta general, y su buena o mala fe se identifica con la de los apoderados, pues en aquel momento, el de la junta impugnada, integraron la totalidad del capital social.
Por lo que lo decisivo es si los acuerdos adoptados beneficiaban o perjudicaban al poderdante
Cobra sentido aquí, en relación con este motivo, la discusión acerca del carácter beneficioso operjudicial para el poderdante de los acuerdos adoptados, por razón de su contenido, cuestión en la que tiene trascendencia el estado cognitivo y volitivo en que se encontraba a la sazón el poderdante, al que no se le despoja de su patrimonio, sino que se le priva del derecho de voto que corresponde al 60 % del capital y se le aparta de la gestión, decisiones que podrían estar justificadas por su incapacidad de hecho para gestionar sus intereses patrimoniales y los asuntos y negocios de la sociedad como administrador o miembro del consejo de administración.
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