Cuando el que da la orden no es el titular de la cuenta, al que estafan es al banco

Ese el caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011

El día 27 de diciembre de 1999 se concierta un contrato de cuenta corriente entre don Francisco , de nacionalidad venezolana y residente en Miami (Estados Unidos de Norteamérica), como cuentacorrentista, y la entidad bancaria Bankinter, S.A. Y, en ejecución de este contrato, se abre, a nombre de Don Francisco , la cuenta corriente número NUM000 … En esta agencia urbana … se recibe, … de alguien que se identifica como don Francisco , una llamada telefónica, en la que manifiesta su deseo de hacer una transferencia, desde su cuenta, a una cuenta en Suiza, respondiéndole, una de las empleadas del banco, que tenía que hacerlo a través de Internet o enviando la orden por mensajería.

El día 9 de abril de 2003, se recibe… en Bankinter…  por mensajería, un documento que contenía la orden de Don Francisco de transferir, desde su cuenta corriente, a una cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, la suma de 117.000 USD. Figurando en
el documento una firma que resultó ser falsa. Además aparecía el primer apellido Francisco con una sola ese, no constando el número de pasaporte (sí el número de la cédula de identidad) e indicándose como número de cuenta el NUM001 .

El día 22 de abril de 2003, en cumplimiento de la orden recibida, se transfiere la suma de 117.000 USD, desde la cuenta corriente de Dn. Francisco , a la cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, y, se carga, en su cuenta, la suma de 592,02 USD, en concepto de gastos de transferencia. El día 10 de marzo de 2004 Don Francisco presenta demanda, contra Bankinter S.A., reclamándole las sumas de 117.000 USD y 592,02 USD más intereses y costas.

Todas las instancias dan la razón al demandante (Don Francisco) basándose en un cúmulo de aplicación de reglas sobre la carga de la prueba y de apreciación de la existencia o no de negligencia por parte del banco y por parte del titular de la cuenta.

En su decisión, el Tribunal Supremo parte, a mi juicio, de plantear las cosas correctamente

No se discute por la parte recurrente la obligación de la entidad bancaria, en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los daños y perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existencia de esta negligencia. La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil

Demostrada – o declarada probada – la falsedad de la firma, es irrelevante que el banco actuara diligente o negligentemente (que pudiera apreciar o no el carácter falso de la firma) porque el riesgo de que le cuelen una orden falsa es un riesgo que pesa sobre el deudor contractual que sólo está autorizado a atender las órdenes en relación con la cuenta que provengan del titular. Cuestión distinta es que el verdadero titular se hubiera comportado de forma que le sea imputable el error del banco. El dato que aportó el banco para indicar que le era imputable a Don Francisco la producción del error por parte del banco es que la orden de transferencia coincidiera exactamente con la cifra que había depositada en la cuenta (normalmente, solo el titular de la cuenta sabe exactamente cuánto hay en ella). Pero el Tribunal Supremo se considera vinculado por la apreciación de la Audiencia Provincial y solo evalúa la razonabilidad de la conclusión alcanzada por ésta en el sentido de que tal indicio era insuficiente para imputar a Don Francisco alguna intervención en la estafa.