Extraña función de un derivado

Los denominados NIF (nuevos instrumentos financieros) o derivados se configuran básicamente como instrumentos para disminuir el riesgo de pérdidas a causa de cambios en los precios de mercado de activos como acciones, tasas de cambio, tasas de interés y precios de materias primas, transfiriendo tal riesgo a otros agentes que estén dispuestos a aceptarlo.

Los derivados constituyen, así, un instrumento útil tanto para la gestión de riesgos como para la especulación.

Esta es la finalidad económico-social que les corresponde. Así las cosas, no se aprecian motivos para afirmar que en el presente caso las partes hubiesen celebrado el contrato buscando otra finalidad que la que típicamente cabe 10 asignarle.

La recurrente yerra al vincular la función económico-social de los contratos del tipo del cuestionado exclusivamente a las necesidades de financiación del cliente de una entidad financiera, rol que la parte se atribuye. En este caso, el derivado servía básicamente a la gestión de riesgos de la propia entidad financiera (así se apunta en el escrito de contestación, cuando se dice -nota al pie de la página 5, f. 78- que mediante este tipo de operaciones BBVA aseguraba el precio de liquidación de su autocartera, y se desprende de la declaración contenida en el documento contractual -página 5, f.41- de que, con el objeto de poder cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud de la operación documentada, BBVA ha cubierto o cubrirá su posición en la misma mediante la compra de acciones en el mercado), transfiriéndolos a MGI a cambio de una prima.

O sea, el acuerdo de SWAP es válido pero no es deuda contra la masa porque no es aplicable el art. 5 RDL 5/2005 pero sí que es deuda contra la masa por aplicación de lo previsto en los artículos 61.2 y 84.2.6º LC .

Todo lo cual revela bien a las claras que, al tiempo de cerrarse la operación, no había ningún acuerdo de compensación y, por lo que se refiere a la previsión de su ulterior firma, lo cierto es que tal acuerdo no aparece por ningún lado en las actuaciones. Es de observar que ni siquiera en la demanda se alude a la existencia de un acuerdo de este tipo…

No nos encontramos ante dos contratos autónomos, como afirman los recurrentes. Tal afirmación resulta contradictoria con la consideración de prima que los apelantes atribuyen a los importes reconocidos a MGI por efecto de la operación de permuta financiera de tipo de interés contemplada en el contrato. El dictamen pericial que la propia parte recurrente aporta resulta ilustrativo cuando señala (página 6, f. 291) "El contrato está compuesto aparentemente por dos productos financieros: El primero de ellos, una permuta financiera de tipos de interés o más conocido como IRS (Interest Rate Swap), no es realmente un producto financiero sino la contraprestación que corresponde a una de las partes por la obligación contraída en el segundo de ellos. El segundo producto, una opcion knock-out sobre acciones, sí es realmente un producto financiero" (énfasis añadido), y, después, con referencia a la forma en que operaba el IRS (página 7, f. 292): "De este modo, el cliente percibe siempre la cantidad fija del diferencial fijado, ya que las cantidades que deben intercambiarse las partes calculadas como el importe nocional multiplicado por el tipo de interés variable de referencia quedarían compensadas (se intercambian la misma cantidad)". El contrato encierra en realidad una sola operación: una opción knock-out sobre acciones con prima.

La otra operación que en el contrato se contempla no supone más que puro ropaje, resultando útil a los efectos del contrato solamente en la medida en que proporciona los elementos para determinar, ab initio y sin elemento de alea alguno característico de las permutas financieras de tipo de interés, cuál sea la suma que, como contraprestación por la obligación que asume frente a BBVA, ha de percibir MGI, así como el calendario de pago.

La obligación que frente a BBVA asume MGI consiste en el abono de la liquidación resultante de multiplicar el número de acciones (vid. apartado 23 supra) por la diferencia entre el precio de referencia (esto es, el precio de cierre de las acciones en la fecha de ejercicio -17 de enero de 2011) y el precio de ejercicio por acción ("strike"), en su caso, ajustado, siempre que la diferencia sea menor que cero (y, debemos añadir, siempre que el nivel de knock-out no se hubiese alcanzado en ningún momento entre el 16 de abril de 2008 y la fecha de ejercicio). En el esquema del contrato, cada una de estas obligaciones se justifica por la otra, operando como contrapartida la una de la otra.

Al margen de no estar nada seguro de haber entendido en qué consistía el producto financiero (parece que es una opción que no puede ejercerse si el precio de la acción que tiene como objeto supera una determinada cuantía o no alcanza una determinada cuantía) lo que no podemos entender es que un banco transfiera el riesgo a ¡una compañía inmobiliaria! y que el hecho de que el banco quiera asegurarse frente a ese riesgo elimine el carácter especulativo del producto.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2015

El derecho del socio de una SL a examinar la contabilidad

PRIMERO.- El demandante, que ha obtenido éxito en su iniciativa impugnatoria contra los acuerdos de aprobación de cuentas, gestión social y aplicación de resultado del ejercicio 2009, adoptados en la junta general de la entidad TRANSLIPRENSA SL celebrada el 30 de junio de 2010, por causa de haberle vulnerado el derecho de examen de documentación que le reconocía el artículo 86.2 de la LSRL (luego artículo 272.3 del TRLSC), no acaba de entender por qué no ha prosperado, sin embargo, la impugnación que por ese mismo motivo emprendió también contra unos acuerdos de la misma índole, pero referidos al ejercicio 2008, que se adoptaron en la precedente junta general de 27 de mayo de 2010.

El apelante centra su denuncia de nulidad en que, tras haber requerido con ese fin a la sociedad para que preparara la documentación al efecto, lo que efectuó por conducto notarial y llegó a conocimiento de los responsables de TRANSLIPRENSA SL con fecha 19 de mayo de 2010, cuando se personó en el domicilio social el siguiente día 25, acompañado de un experto contable y del notario, y reclamó que se le exhibieran los soportes y antecedentes contables de las cuentas del ejercicio 2008, el administrador de la sociedad nada le entregó, aduciendo que no estaba su contable y que él no entendía de esa materia.

A ello añade el demandante la queja por el hecho de que, en dicho acto, tampoco le entregaron el estado de cambios en el patrimonio neto de la entidad, aunque sí el resto de la documentación integrante de las cuentas anuales de la entidad que iban a ser objeto de examen en la junta general.

Los hechos que aduce el demandante están acreditados mediante sendas actas notariales, que fueron presentadas como documentos nº 16 y 17 de la demanda. De manera que, pese a haber anunciado su visita y haberle respondido la entidad al notario que estaban preparando la documentación, cuando el demandante D. Alfonso compareció para tratar de hacer efectivo el análisis de los soportes y antecedentes contables, no se le permitió llevarlo a cabo, aduciendo ante él una simple excusa, que dada su endeblez no puede justificar que no se atendiera el derecho del socio como a éste le correspondía (pues estaban sobreaviso de que se iba a producir tal comparecencia, por lo que deberían haber tenido preparada la documentación o, al menos, haber ofrecido una alternativa razonable para satisfacer la petición del actor).

El artículo 86.2 de la LSRL confiere al socio de una entidad de responsabilidad limitada, a partir de que se efectúe la convocatoria de junta para el examen de cuentas anuales, el derecho a efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación soporte de aquellas que resultase precisa para satisfacer su derecho de información. Esto fue impedido en el caso que aquí nos ocupa por la sociedad demandada. De manera que la ulterior aprobación de los acuerdos sociales, relativos a cuentas anuales, gestión social y aplicación de resultado, estaba afecta por una grave deficiencia cual había sido no permitir al socio el efectuar las comprobaciones oportunas en aras a poder posicionarse en la prevista votación que debería realizarse en la ulterior en junta.

Es por ello que el recurso debe ser estimado para declarar la nulidad de la totalidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de la mencionada entidad mercantil celebrada el 27 de mayo de 2010, pues todos ellos, que están vinculados entre sí, guardan relación de dependencia con la vulneración de derechos previamente cometida por los responsables de la entidad.

La no entrega del mismo al demandante, cuando éste lo reclamó ante una convocatoria de junta donde debían ser objeto de examen las cuentas anuales, también implicaba una vulneración del derecho a información del socio que ya se había consumado antes del inicio de la junta, pues no se le habría proporcionado con la debida antelación toda la documentación que debía ser sometida a ella, tal como el artículo 86.1 de la LSRL prevé que debe hacerse ante la solicitud del interesado. El juez quitó relevancia a la mera falta de este documento, tal vez porque no se fijó en que también había deficiencias adicionales. Resulta discutible que pudiera considerarse justificada la no entrega del mencionado documento, pero, en cualquier caso, ya bastaría con la constatación de la simultánea infracción de la previsión del artículo 86.2 de la LSRL para que la demanda hubiese tenido que ser estimada en su integridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Acción individual de responsabilidad (liquidación por las bravas y dimisión del administrador)

Azul, @thefromthetree

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 se aclaran algunos extremos del régimen de la llamada “acción individual”.

En primer lugar, que se puede ejercer la acción contra el administrador sin haber demandado previamente a la sociedad,

Es cierto que en los supuestos en los que se ejercita una acción de responsabilidad en la que el daño sufrido se materializa en el importe no percibido de una deuda social habrá un sustrato que podría estimarse común entre la acción ejercitada contra el administrador y la que podría haberse dirigido contra la sociedad para exigirle el cumplimiento contractual. Pero ello no impide el ejercicio independiente de la primera; lo que ocurrirá es que al acreedor demandante le incumbirá acreditar, entre otros hechos, la existencia de dicha deuda a cargo de la sociedad para luego poder obtener la condena que persigue, lo que exigirá la concurrencia adicional de todos demás presupuestos que pueden generar la incursión en responsabilidad del administrador.

Obviamente, si hubiere mediado pleito previo al respecto la deuda habría quedado ya determinada por resolución judicial y ésta operaría como elemento probatorio determinante de la concurrencia del presupuesto legal establecido en orden a la exigencia de responsabilidad. Pero no es imprescindible que haya mediado tal litigio como antecedente, pudiendo también optarse por accionar directamente contra el administrador social, en cuyo caso deberá justificarse que la deuda existía (que hubiese sido contraída), lo que podría ser debatido por el administrador en el seno del proceso contra él promovido (que podría atacar su validez, que se produjo su extinción, etc) sin merma alguna de sus derechos.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales (art. 367 LSC) y por daños a los acreedores (liquidación por las bravas)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 rechaza la aplicación de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales por aplicación del – ahora – 367 LSC – porque dice que no se probó que las deudas fueran posteriores a la producción de la causa de disolución.

Sin embargo, desestima el recurso del administrador porque se había probado que el administrador había procedido a liquidar “por las bravas” la sociedad. La liquidación por las bravas permite alterar la carga de la prueba respecto a la existencia y cuantía del daño y considerarlo causado por la conducta negligente o dolosa del administrador (y, añadimos, de forma imputable objetivamente al administrador en cuanto las normas sobre la liquidación de una sociedad tienen a los acreedores sociales dentro de su fin de protección, de manera que no hay duda que el incumplimiento de estas reglas por parte de los administradores supone que éstos están incumpliendo un deber que el ordenamiento les impone en interés de los acreedores sociales. Se dan, pues, todos los requisitos para aplicar el art. 1902 CC. No es necesario afirmar que se trata de una aplicación de la “acción individual” de responsabilidad. Dice la Audiencia:

Tenemos dicho, entre otras muchas, en las sentencias de 28 de mayo y 13 de septiembre de 2013 llo siguiente: "Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contra del administrador demandado"…

… concurría la situación de cierre de facto ya al tiempo en que D. Ismael cesó efectivamente en el cargo de administrador, momento que ha de situarse, a tenor del documento número 10 aportado con su escrito de contestación por el aquí recurrente, en el 1 de julio de 2009. Así, 4 aparece documentado en las actuaciones que la sociedad dejó de presentar las liquidaciones del impuesto de sociedades en el año 2007, que desde este mismo año, y de forma paulatina, se procedió a dar de baja a los trabajadores de una relativamente amplia plantilla, quedando únicamente tres a la fecha en que D. Ismael cesó en el cargo, de los cuales uno fue dado de baja tres semanas después y, los otros dos, dos meses y medio después. De igual modo, consta que la nave donde estaba radicada TALLERES MEJORADA, S.A. fue vendida en el año 2008, que las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 no se han depositado. Por otra parte, en prueba de interrogatorio de parte, D. Ismael reconoció que el precio tan bajo por el que vendió sus acciones el 1 de julio de 2009 al codemandado, D. Octavio (teniendo un valor nominal de 6,01 euros, se vendieron a 0,50 euros), se explicaba por "todas las cosas pendientes que arrastraban". A todo ello cabe sumar que ninguna prueba se ha aportado de la continuidad de la empresa. Todos estos datos, valorados en conjunto, abonan la conclusión fáctica ya anticipada, lo que a su vez permite señalar, a la luz de las consideraciones vertidas en el apartado precedente, el acierto de la sentencia de la anterior instancia al estimar la acción en examen.

No se puede calificar un concurso como culpable a la ligera

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Respecto de la aplicación del art. 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad)

El planteamiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se sustenta en lo abultado de la cifra de la cuenta de caja que figura en el balance a fecha 31 de diciembre de 2007 que se facilitó a la administración concursal y en el hecho de que poco más de dos meses después, al solicitarse la declaración de concurso, nada se supiese del efectivo representado por dicha cifra, deduciendo de ello, la administración concursal, que dicha suma representaba un saldo ficiticio "sin duda para cuadrar un balance o maquillar una situación a todas luces anómala" (página 15 del informe) y, el Ministerio Fiscal, que la contabilidad "había sido manipulada para cuadrar un balance anómalo".

… La anormalidad de la cifra de caja no se sustenta en otro elemento de juicio que la estimación de la propia administración concursal. En todo caso, aunque llegáramos a asumir tal enfoque, ese dato no resultaría suficiente para concluir que la cifra resultase ficticia. Lo mismo puede decirse del hecho desnudo de que al cabo de un margen de tiempo relativamente breve no hubiese rastro del efectivo. Este último escenario admite otras interpretaciones, como la de que, existiendo realmente el efectivo al 31 de diciembre de 2007, se hubiese hecho desaparecer en ese lapso de tiempo, lo que, unido a la falta de justificación del destino, podría aproximarnos ciertamente a otras conductas patológicas desde la perspectiva de la calificación del concurso.

El examen de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se muestra, así, poco riguroso. Se debería haber justificado cumplidamente la conclusión de que el saldo reflejado en la cuenta de caja resultaba ficticio. No se aprecian, en principio, especiales dificultades para ello. En las actuaciones obran, aportados por PROSEPRO, los apuntes del libro mayor, que permiten registrar la evolución de la cuenta de caja en el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2007. La administración concursal y el Ministerio Fiscal han eludido toda tarea de comprobacion, siquiera a nivel de muestreo, de las entradas que allí aparecen reflejadas, siendo de observar no solo que aparecen indicadas las correspondientes contrapartidas, lo que facilita el pertinente cotejo, sino también que el grueso de las entradas responden a traspasos desde cuentas bancarias, lo que, a priori, convierte su seguimiento en tarea no excesivamente complicada, habida cuenta la necesaria constancia documental de tal tipo de operación.

… la conclusión de que la presentación de la solicitud de concurso a escasos dos meses de la adquisición de todas las participaciones sociales de PROSEPRO no puede tener otra explicación que la existencia de irregularidades en la contabilidad resulta cuestionable. Del mismo modo resulta cuestionable que, como manifestación concreta de las irregularidades contables se señalen hechos que no aparecen recogidos ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal, sin justificar mínimamente, además, su encuadramiento en el supuesto de hecho contemplado en la norma que se considera de aplicación (capítulo relativo a la aportación y a la devolución registradas con fecha 12 de enero de 2006 en el listado de cuenta corrientes con socios y administradores). Por otro lado, el que el Sr. Adolfo , en prueba de interrogatorio de parte, no supiese dar explicación, a preguntas del letrado de TRADELECTRIC, S.L., del saldo de la cuenta de caja, remitiéndose al contenido del libro mayor, tiene un significado relativo cuando, como ya se dijo, allí constan reflejadas las operaciones de las que en principio traería causa. Igualmente, ninguna contradicción cabe apreciar entre el hecho (no discutido ni siquiera por la administración concursal) de que con cargo al efectivo obrante en caja se hubiese satisfecho la nómina de los trabajadores del mes de diciembre (lo que aparece registrado en la cuenta con fecha 30 de diciembre de 2007) y la asunción por SAMARKU del pago de las indemnizaciones por ulterior despido de esos mismos trabajadores, constando como consta en la memoria presentada con la solicitud de concurso de PROSEPRO que con fecha 1 de enero de 2008 la plantilla de esta última se traspasó a GRUPO SAMARKU PROSEPRO, S.L.

El hecho de que en el escrito de oposición de PROSEPRO viniera a admitirse la existencia de irregularidades en los términos expresados en el apartado 3.1.(iii) (vid. supra) tampoco puede considerarse determinante, habida cuenta que no pasa de ser una manifestación de parte en línea con los intereses de su actual administrador en el marco del conflicto de intereses con el antiguo administrador (el primero sostiene que no hubo traspaso de caja a resultas de la operación de venta de las participaciones sociales de PROSEPRO, mientras que el segundo mantiene lo contrario), sin que haya recibido, por otra parte, el necesario respaldo probatorio.

… Nos estamos refiriendo a la catalogación o no de la irregularidad denunciada como relevante a los efectos prevenidos en el artículo 164.2.1º LC . 17.- El precepto citado señala, como hecho determinante de la calificación del concurso como culpable la comisión de irregularidad "relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera" en la contabilidad del concursado. Como ya advertimos en sentencia de 17 de abril de 2009 , habría de justificarse por qué la irregularidad detectada se considera relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Ni la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal dedican a este punto una sola palabra, y lo cierto es que los alegatos de los aquí apelantes al respecto resultan difícilmente objetables, pues no parece que nos encontremos ante una partida importante tanto desde el punto de vista cuantitativo, en relación con la cifra de pasivo de la concursada,

Respecto de la aplicación de la cláusula general del art. 164.1 LC

En este sentido, no nos queda nada claro dónde está el dolo o la culpa grave del nuevo administrador al mantener a quien precedentemente gestionaba la empresa en funciones colaboradoras, con carácter temporal y a fin de facilitar el proceso de transición generado por el cambio de capital social y de equipo gestor resultante del proceso de compra. Tampoco se específican las operaciones realizadas por mano del antiguo administrador en funciones de colaborador que hubieren redundado en un agravamiento de la insolvencia durante ese lapso de tiempo. Únicamente, y a título de ejemplo, se indican las transferencias ordenadas con fecha 7 de febrero de 2008 que aparecen documentadas al folio 138 del tomo II, resultando extraño ver en ellas un hecho generador de una agravación de la insolvencia, toda vez que representan traspasos entre cuentas de la propia PROSEPRO. En tales circunstancias, la valoración recogida en la sentencia se presenta manifiestamente infundada

Inadmisión de socio en una cooperativa

Descendiendo al caso que nos ocupa, el artículo 19 de la Ley 4/99, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (en adelante, "LCCM"), en cuanto a la adquisición de la condición de socio, establece en su apartado 1 que

"los estatutos establecerán los requisitos necesarios para adquirir la condición de socio de acuerdo con el objeto social y demás características de la cooperativa de la sociedad [..]",

en el apartado 3 que

"la solicitud de admisión se formulará por escrito a los administradores, que resolverán en un plazo no superior a cuartena y cinco días a contar desde la recepción de aquella, debiendo ser motivada la decisión desfavorable a la admisión [...]",

en el apartado 4 que

"denegada la admisión, el solicitante podrá recurrir ante el comité de recursos o, en su defecto, ante la asamblea general [..]"

y en el apartado 6 que la desestimación del recurso podrá ser impugnada ante la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, los estatutos de la cooperativa aquí apelante, en cuanto a los requisitos precisos para ingresar en ella y a los efectos que aquí interesan, establecen en el artículo 5º c) que

"En ningún caso podrán ser socios de la Cooperativa aquellas personas que hayan sido expulsadas con anterioridad de la misma, o hayan causado baja voluntaria estando incursos en procedimiento sancionador incoado por la Cooperativa. Tampoco podrán serlo quienes hayan desarrollado actividades que puedan o hayan podido perjudicar los intereses materiales o prestigio social o económico de la Cooperativa".

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la decisión sobre las solicitudes de admisión, los apartados c), d) y f) del artículo 6º de los estatutos vienen a reproducir lo establecido en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 19 LCCM.

el acuerdo del consejo rector carece de la requerida motivación. Lo que persigue dicha exigencia es proporcionar los motivos, justificaciones o explicaciones que permitan al sujeto conocer las causas por las que no se le admite y combatirlas en tiempo y forma. Resulta patente que dicho requisito no se cumple con la mera cita de un precepto estatutario que contempla una pluralidad de causas de inadmisión, sin explicitar cuál de entre ellas es la que fundamenta el acuerdo adoptado, necesidad de concreción que habría de entenderse extensiva a la especificación de aquellas actividades que se entendieran susceptibles de perjudicar los intereses materiales o el prestigio social o económico de la cooperativa, si esta fuese la circunstancia que en el parecer del órgano decisorio justificara la inadmisión.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015. Estoy plenamente de acuerdo con la aplicación al caso de la doctrina sobre la inadmisión – o la expulsión – de socios pero no con la “teoría” – debida en buena medida a la jurisprudencia constitucional que añade a los requisitos de que la causa de expulsión o inadmisión se acomode a lo que prevean la ley y los estatutos y a que se cumplan las previsiones estatutarias en el procedimiento de expulsión o inadmisión, un control de “razonabilidad” de la decisión social.

Impugnación de acuerdos sociales de aumento de capital en una sociedad cotizada

El aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento no dinerario

Asi lo sostiene la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de octubre de 2015.

Admitiendo que la cuestión es polémica, el tribunal considera que el aumento del capital por compensación de créditos ( artículo 301 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) no implica un aumento con cargo a aportaciones dinerarias (artículo 299), lo que exige que las aportaciones dinerarias sean nuevas.

Con independencia de la exacta naturaleza jurídica de la operación de aumento de capital por compensación de créditos (compensación, novación, dación en pago, canje de crédito por capital...) lo cierto es que las aportaciones dinerarias requieren nuevas aportaciones dinerarias (artículo 299) y el aumento por compensación de créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios sino que capitaliza deudas frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para atender el pago de la deuda.

En el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se configuran como modalidades distintas de aumento del capital, con nombre propio, las siguientes: aumento con cargo a aportaciones dinerarias, aumento con cargo a aportaciones no dinerarias, aumento por compensación de créditos, aumento por conversión de obligaciones y aumento con cargo a reservas (artículos 299 a 303).

Si a continuación la misma norma sólo reconoce el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de acciones, cargo a aportaciones dinerarias (artículo 304.1), es que en las demás modalidades antes reseñadas no se otorga el derecho de preferencia, limitándose el apartado segundo del artículo 304 a contemplar determinados supuestos en los que no se reconoce dicho derecho sin agotar las modalidades de ampliación de capital en las que legalmente queda excluido.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de fecha 4 y 6 de febrero de 2012 (BOE de 1 de marzo de 2012), interpretando el artículo del 304 texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con relación a sendas ampliaciones de capital acordadas por las juntas generales de dos sociedades de responsabilidad limitada, rechaza que en los aumentos de capital por compensación de créditos sea necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales, en tanto que la norma, limitando el ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente, lo excluye en los aumentos de capital por compensación de créditos.

Naturalmente, no estoy de acuerdo con esta tesis (por los argumentos expuestos en esta entrada v., también esta otra), pero la solución de la Audiencia es correcta. En efecto, aunque los aumentos de capital mediante compensación de créditos son proclives al abuso por parte del socio mayoritario, en el caso objeto de la sentencia, no había el menor indicio de abuso y, por tanto, la exclusión del derecho de suscripción preferente estaba perfectamente justificada desde el punto de vista del interés social (se trataba de sacar a la sociedad de una situación de sobreendeudamiento convirtiendo créditos en capital). De manera que, desde el punto de vista sustantivo y aunque la sociedad hubiera de excluir expresamente el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, ningún perjuicio se causaba a los antiguos accionistas. Muy al contrario, como hemos explicado extensamente en este trabajo, cabe esperar un aumento del valor de las antiguas acciones gracias a la capitalización de los créditos mediante el aumento de capital por compensación de créditos. Es decir, estos acuerdos son conformes con el interés social porque, en contra de lo que es habitual, no provocan una dilución de las antiguas acciones.

Emisión de las nuevas acciones por debajo de su precio de cotización

Se impugnaban varios acuerdos más de la Junta por los que se dejaban sin efecto y se aprobaban varios aumentos de capital.

A continuación, la Audiencia analiza si, el hecho de que las nuevas acciones se emitan por debajo de su precio de cotización (se trataba de una sociedad cotizada en una delicadísima situación económica) permite afirmar que el aumento de capital es contrario al interés social. Es decir, que puede estar perfectamente justificado desde el punto de vista del interés social que el tipo de emisión de las nuevas acciones sea inferior al precio al que estuvieran cotizando las viejas acciones. Esto es obvio, sobre todo, en el caso de que el mercado de las acciones de esa sociedad no sea profundo y líquido o que el precio de cotización incorpore expectativas de los accionistas no justificadas por la situación patrimonial y financiera de la sociedad (esperanza de un rescate). Y es obvio tanto en el caso de que las nuevas acciones se emitan sin derecho de suscripción preferente (porque éste se excluya) como – con más razón – cuando se respete el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. En tal caso, no hay obligación alguna de la sociedad respecto del tipo de emisión de las nuevas acciones salvo casos excepcionales de aumentos de capital abusivos:

En este sentido, un importante sector de la doctrina (Javier García Enterría, Sociedades cotizadas, aumentos de capital y derecho de suscripción preferente. Una consideración económica, páginas 49 y ss) pone de manifiesto que son varios los factores que obligan a las sociedades cotizadas a fijar el precio de emisión por debajo del de mercado en el supuesto de que el aumento de capital se haga con derecho de suscripción preferente, destacando desde un punto de vista económico el de la amplitud y dilación de los plazos que introduce dicho derecho en el desarrollo de la ampliación de capital, lo que impone al emisor la obligación de anticipar o descontar las posibles caídas de la cotización bursátil, pues, como es natural, nadie acudiría a la ampliación si al cierre de la operación la acción cotiza por debajo del precio de emisión que debe fijarse con anterioridad.

Como destaca el autor citado, la necesidad de garantizar el éxito de la emisión -porque su fracaso comprometería no solo las necesidades inmediatas de financiación sino las futuras al quedar afectada su reputación en el mercado- y la atribución del derecho de suscripción preferente, imponen a la sociedad a efectuar la emisión con un fuerte descuento, lo que es práctica habitual en los mercados tanto nacionales como internacionales.

Por lo demás, no se combate en forma alguna en el recurso la inexistencia de beneficio para determinados accionistas …

Por último, pudiendo concurrir los accionistas a la ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, aquí impugnada, no cabe afirmar que se diluya su participación… La aprobación del aumento de capital por compensación de créditos tampoco implicaba el derecho de suscripción preferente y la aprobación de dicho acuerdo no exigía la ampliación de capital dineraria con limitado derecho de suscripción preferente, otra cosa es el carácter abusivo de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos en el que esté ausente el interés social y se busque diluir la participación de determinados socios, lo que aquí no se aprecia a la vista de la situación económica de la sociedad y las imperiosa necesidad de refinanciación. Además, el perjuicio de la demandante u otros accionistas no puede identificarse con la lesión del interés social.

Aumento de capital por conversión de participaciones preferentes en acciones

El siguiente aumento de capital era por conversión en capital de las obligaciones preferentes emitidas con anterioridad por la sociedad. Aquí, la Audiencia rechaza el recurso del accionista basado en que en el Informe de los administradores no se designaba nominatim a los titulares de las preferentes, por lo que se habría infringido el art. 300.1 LSC. La Audiencia lo despacha con rapidez:

Consistiendo la aportación en participaciones preferentes, el tribunal coincide con el criterio acogido en la sentencia apelada, según el cual, en el supuesto enjuiciado debe entenderse cumplido dicho requisito en tanto que en el informe puesto a disposición de los accionistas para la justificación de la ampliación se determina que dicha ampliación se dirige precisa y concretamente a los titulares de participaciones preferentes que fueron anteriormente emitidas por la entidad "SOS CORPORACION ALIMENTARIA PREFERENTES, S.A." … dicha determinación se ajusta a las exigencias del referido artículo 300.1 que no requiere una determinación de identidad nominal, sino que se refiere a "las personas que hayan de efectuarlas", lo que permite entenderlas fijadas por una determinada característica o pertenencia a un grupo o conjunto, siempre que la delimitación sea suficientemente precisa, como lo es la fijación de que deberán ser titulares de participaciones preferentes emitidas durante determinado tiempo, en nuestro caso, todas la existentes a la fecha del acuerdo. Por lo demás la sentencia no afirma, como le imputa el apelante, que no sea posible conocer la identidad de los titulares de las preferentes objeto de aportación sino que, dado su carácter negociable, éstos podrían variar entre la fecha de la adopción del acuerdo y la ejecución.

Respecto del tipo de conversión de las preferentes en acciones,

El apelante considera vulnerado el artículo 69 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al haberse efectuado la valoración de las participaciones preferentes que constituyen el contravalor del aumento de capital mediante un informe elaborado por experto independiente cuando el indicado precepto exige que la valoración se efectúe atendiendo al precio medio ponderado en los términos ya indicados, que no es el acogido en el informe del experto independiente.

Pero es que, en el caso, se habían justificado las circunstancias excepcionales a las que se refiere el art. 69 a) II LSC

En el informe elaborado por el experto independiente designado por el Registro Mercantil a instancias de los administradores, la entidad Ernest Young, se indican las circunstancias que se consideran excepcionales, determinantes de la alteración del valor de mercado de las participaciones preferentes respecto de su valor real… lo que se relaciona con el escaso volumen de negociación de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que están cotizando y con la situación patrimonial del grupo SOS. Se destaca especialmente la incertidumbre sobre su solvencia, cuya superación depende de que la entidad logre la refinanciación de la deuda financiera, de lo que se deduce que la cotización de los valores en el entorno descrito difiere sustancialmente de un escenario en el que se garantice, mediante la refinanciación la continuidad del grupo, una de cuyas condiciones suspensivas es, precisamente, la capitalización de las participaciones preferentes y, por ello, "se entiende que la materialización del proceso de financiación constituye una circunstancia que modifica significativamente el valor razonable de las Participaciones Preferentes a la fecha de la aportación."

Inexistencia de obligación de formular una OPA por el hecho de que los acreedores se conviertan en accionistas mayoritarios

En fin, el hecho de que los acreedores de la compañía pasen a tener más de un 30 % del capital social como consecuencia de la capitalización de sus créditos no obliga a formular una OPA, en todo caso, si estos acreedores no actúan en concierto para gestionar en común la sociedad:

El mero hecho de que la suma de las acciones de determinados accionistas alcance o supere el 30% del capital social -como ocurre en el supuesto de autos con una pluralidad de entidades financieras tras la junta celebrada en el mes de mayo de 2010-, en contra de lo que parece mantener la parte apelante, no obliga a formular la OPA. En cualquier sociedad existirá un número de accionistas cuyas acciones sumen más del 30% del capital social. Se trata de una simple cuestión aritmética. Lo relevante y esencial a estos efectos es que, cuando esa participación corresponde a la suma de la de varias personas, quede justificado el concierto para la toma de control de la sociedad cotizada mediante pactos parasociales o concertación en los términos del artículo 5.1.b del Real Decreto 1066/2007 .

El control se presume cuando la participación de los accionistas que actúan concertadamente es igual o superior al 30% del capital, pero la existencia del concierto para la toma de control debe acreditarse y aunque éste se entiende que existe siempre que dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada, tal acuerdo, expreso o tácito, verbal o escrito, debe quedar debidamente probado o, en su caso, debe acreditarse que los accionistas han alcanzado alguno de los pactos señalados en el entonces vigente artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores , cuyo contenido ha pasado sustancialmente a los artículos 530 a 535 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , en cuyo caso se presume el concierto. Como destaca cierto sector de la doctrina (David Pérez Millán, Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el Derecho español, obra coordinada por Javier Juste Mencía y Andrés Recalde Castells),

por concierto debe entenderse cualquier acuerdo, incluidos aquellos que no generan obligaciones para los intervinientes, conocidos como pactos entre caballeros. Se exige, además, un elemento intencional en tanto que el acuerdo debe tener como finalidad la toma de control de la sociedad cotizada, sin que pueda equiparase al concierto el mero hecho de que determinados accionistas actúen de forma paralela. No habiéndose justificado el concierto para la toma de control de la sociedad mediante pactos parasociales o la concertación en los términos indicados, tampoco puede prosperar el motivo de apelación ahora analizado.

¿Qué le sugiere a un jurista esta diapositiva?

Quizá no es tan relevante. La titularidad sobre los activos físicos no tiene por qué estar en las mismas manos que la titularidad del derecho a utilizar esos activos. Eso lo sabemos desde que se inventó el contrato de arrendamiento. Y, por supuesto, no tienen por qué estar ambos en un mismo patrimonio – el de la persona jurídica titular de la empresa –.

La usura, en serio

the early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so.Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital

S. Gregg

Hemos dicho en alguna ocasión que el crédito al consumo está sobrevalorado. Que a los consumidores no hay que financiarlos para que adelanten sus decisiones de consumo en demasía porque nuestro cerebro de cazadores-recolectores nos lleva indefectiblemente al sobreendeudamiento. Y que está más justificado el préstamo hipotecario para la adquisición de la primera vivienda, pero no, por ejemplo, para la adquisición de segundas viviendas. La única forma de evitar el sobreendeudamiento de los consumidores pasa por imponer a los bancos consecuencias negativas por conceder “alegremente” crédito y controlar exhaustivamente a los prestamistas que no son bancos, porque suele ser en este ámbito donde se concentran las conductas usureras dado el menor control público que soportan.

En los buenos tiempos, en España, los consumidores no se sobreendeudaban porque los bancos daban crédito al consumo sólo tras una valoración exhaustiva del riesgo. Las empresas comerciales están, en general, mejor posicionadas para dar crédito a sus clientes porque cuentan con la garantía real sobre la cosa comprada, lo que facilita, igualmente, que no se produzcan situaciones de sobreendeudamiento.

Pero cuando el prestamista da dinero a un consumidor para que este lo destine a lo que le plazca, es probable que el dinero no se destine a alguna adquisición de un bien, sino a cubrir los “gastos corrientes” del consumidor, aquellos que nunca deberían cubrirse con deuda. En la Sentencia del Tribunal Supremo publicada por el portal del CGPJ el 30 de noviembre, (la sentencia ha sido ya publicada por Cendoj, es de 25 de noviembre de 2015) el tribunal de casación revoca las dos sentencias conformes de instancia que habían condenado al prestatario a devolver un crédito al 24 % de interés. Y lo hace aplicando el art. 1 de la Ley de Usura, la ley Azcárate. El Supremo no se ocupa de si el prestatario pasaba por una situación angustiosa o si tenía limitadas sus capacidades, es decir, parece seguir una interpretación objetiva del precepto. Como dijimos en otra entrada, aunque han de darse los requisitos objetivos – interés desproporcionadamente elevado – y subjetivos – circunstancias angustiosas – puede presumirse el carácter usurario una vez comprobado que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero.

Nos gusta mucho la referencia al art. 315 C d c

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. 

Y nos gusta también que el Supremo ponga el acento, no tanto en lo adecuado del tipo de interés dado el riesgo asumido por el prestamista como en si era o no "notablemente superior" al "normal":

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero» .

Y nos gusta, además de por lo que se dirá a continuación, porque, como nos han enseñado los economistas, no hay un interés posible para cualquier nivel de riesgo asumido por el prestamista. A partir de un cierto nivel de riesgo, lo que se produce es "rationing" del crédito, es decir, no se presta el dinero. Y ese es el objetivo del legislador de la ley de usura: que no se conceda crédito si el tipo de interés que cubre el riesgo es "notablemente superior" al del normal del dinero.

Lo mejor de la sentencia es cómo desmonta el argumento del usurero según el cual, el interés del 24 % estaba justificado porque el préstamo se concedía sin ninguna revisión de la solvencia del deudor y de su capacidad para devolver el crédito. El Supremo, con buen criterio, señala que no puede premiarse al banquero que actúa así. Que quien presta dinero a un consumidor ha de asegurarse de que lo podrá devolver y, si no lo hace, corre con el riesgo correspondiente. Pero que lo que no puede hacer es cargar con los que pueden devolver el crédito unos intereses desproporcionados.

no puede justificarse un interés tan excesivo “sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario,

por cuanto que

la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico”.

No queremos que a los consumidores les den crédito “de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario”. Las externalidades que este tipo de actividad generan son muy elevadas: a esos consumidores hay que rescatarlos en cualquier caso, porque caen en la pobreza o en concurso.

La pregunta del millón, es la de siempre: cómo pudo aceptarse un interés semejante cuando en el mercado existía la posibilidad de obtener crédito a intereses mucho más bajos. Y la respuesta es la de siempre: o bien nos encontramos ante un problema de transparencia (era un crédito revolving) o bien ante un ludópata o cualquier otra persona con necesidades urgentes de dinero cuyo destino no podía revelar. No queremos que los bancos contribuyan a reforzar las adicciones o los problemas psicológicos de los consumidores.

¿Por qué el Rey ha sido elegido democráticamente por los españoles? Y una coda sobre la legitimidad democrática de la meritocracia

Los dirigentes de Podemos llevan una temporada poniendo en cuestión la legitimidad democrática de Felipe VI. En una alocución de las más serenas que ha pronunciado, Pablo Iglesias (no cito a otros dirigentes de Podemos que han dicho absolutos disparates) dijo, por ejemplo,

"Sería bueno para la democracia que sea jefe de Estado no por razones hereditarias, sino porque los españoles le han votado y creo que tendría muchas posibilidades de ganar",

¿Dónde está el error de Podemos en relación con la monarquía parlamentaria como forma de gobierno? En creer que sólo son democráticas las instituciones u órganos cuyos titulares son elegidos directamente por los ciudadanos en elecciones ad hoc. Claro, si la elección directa del titular del órgano fuera conditio sine qua non para poder calificar de democrática a la institución, acabaríamos por afirmar que no ya los alcaldes (que son elegidos por los concejales) sino que ni siquiera el gobierno (cuyos ministros son elegidos por el presidente del gobierno que es designado por el Parlamento) podría calificarse como democrático.

Cuando los españoles aprobamos en referéndum la Constitución de 1978, “elegimos” a los Borbones de la familia de Juan Carlos de Borbón como Jefes del Estado y elegimos también que su hijo varón fuera el que le sucediera y elegimos también que a Felipe de Borbón le suceda en el trono su hija mayor, Leonor de Borbón y así hasta el fin de los tiempos. Es decir, elegimos democráticamente al Jefe del Estado y acordamos democráticamente la forma de ir cubriendo sucesivamente el órgano de la jefatura del Estado. Obviamente, como en cualquier elección, el cuerpo electoral es soberano para decidir, posteriormente, otra cosa. Pero elegir y recoger la elección en la Constitución significa que – como Ulises – el cuerpo electoral quiere contraer un compromiso creíble (consigo mismo) de que no cambiará de opinión a la ligera. Que si quiere cambiar las reglas de designación del Jefe del Estado, tendrá que reformar la Constitución a través del procedimiento previsto en la propia Constitución. De manera que Felipe VI es un rey elegido democráticamente. Porque es la persona que dijimos, en el art. 57 de la Constitución, que debía ocupar ese puesto.

¿Y qué tiene que ver esto con la meritocracia?

Mucho. Cuando decidimos que a los miembros del Consejo General del Poder Judicial los elegiría el Parlamento (asombrosamente el TC dijo que a los 20 miembros, cuando el art. 122.3 CE dice claramente que el congreso elegiría a cuatro y el senado a otros cuatro) limitamos el poder de los parlamentarios – los únicos “elegidos democráticamente” – para designar a los miembros del CGPJ tanto en número como en cualificación, exigiendo que se tratase de juristas de “reconocida competencia” con más de 15 años de experiencia profesional. ¿Deja de ser un órgano democrático el CGPJ porque los parlamentarios tengan limitada su capacidad para designar a quienes quieran para ocupar ese cargo?

En fin, cuando se diseña cualquier institución pública, la Ley que regula la institución, puede – y debe – decidir “democráticamente” que los que ocupan los puestos directivos de esa institución – sea el Tribunal de Cuentas o la CNMV, el CNI o el Consejo de Seguridad Nuclear, el Banco de España o la CNMC – sean seleccionados mediante un concurso público designando al que demuestre estar más capacitado, por formación y experiencia, para ocupar el puesto.

El Gobernador del Banco de España carece de legitimidad democrática, precisamente, cuando es designado, simplemente, porque se sentaba en el mismo pupitre que el presidente del Gobierno o porque es hermano de la vicepresidenta del Gobierno. La exigencia de que los puestos públicos se cubran de acuerdo con criterios “de mérito y capacidad” es una exigencia democrática plasmada, como la Corona, en la Constitución (art. 23.2 CE): salvo que, en la propia Constitución, se prevea una regla distinta (p. ej., para la designación de ministros en el art. 100 CE), la regla para la designación de cualquier cargo público es la del mérito y capacidad. Esa es la única regla democrática.

Sociedades mutualistas e impuestos

Esto cuenta Matt Levine en su columna de Bloomberg

The Vanguard Group is a mutual fund company whose adviser is owned by the funds, rather than being an independent profit-seeking corporation, so it can charge its funds lower advisory fees than its competitors do. (Disclosure: I am a Vanguard investor.) But the adviser is a taxable corporation, while the funds themselves are not taxable (they just pass through taxes to investors). There is a theory that the adviser should be charging Vanguard higher management fees, to reflect the "arm's length" prices that an independent adviser would charge, rather than the "at-cost" prices that it does in fact charge. Or rather, there is a theory that Vanguard owes taxes on the fees that the adviser should have charged, which would have been profit to the taxable corporation. Crazily, this theory is advocated by a former Vanguard tax lawyer in a purported whistleblower lawsuit seeking billions of dollars in back taxes, of which he wants a cut. Also crazily, there is no obvious flaw in this theory. Like, it seems right? But no one can quite believe it. Anyway here are a blog post and article called "Too Big to Tax? Vanguard and the Arm’s Length Standard," arguing "that the Vanguard 'at cost' pricing is unsustainable under the arm’s length standard, and that the IRS will win in court if it challenges Vanguard’s transfer pricing." It concedes that the IRS and New York attorney general have not gotten involved in the whistleblower case, presumably because no one actually wants to go after Vanguard for undercharging index-fund investors.

¿Tiene obligación la gestora de los fondos (cuyas acciones son de titularidad de los propios fondos) de cobrar por sus servicios a los fondos una comisión “de mercado”? ¿o es legítimo que le cobre a precio de coste?

Más disparates made in la DGRN

Una cláusula estatutaria de una sociedad limitada inscrita en el Registro Mercantil que prevea la posibilidad de cooptación para cubrir vacantes en el Consejo es nula

Es la RDGRN 30 de septiembre de 2015, que consideró que, en una sociedad limitada, los estatutos no pueden prever la cobertura de vacantes por cooptación. La resolución es disparatada porque es doctrina jurisprudencial que, en la sociedad limitada, las normas legales son, en principio, dispositivas, de manera que no se ve por qué no pueden utilizar los socios de una limitada esta institución prevista por el legislador para la anónima. La argumentación de la DGRN es directamente de locos. Los estatutos de la sociedad preveían la posibilidad de cubrir vacantes por cooptación y la cláusula correspondiente había tenido acceso al registro. La DGRN empieza recordando su doctrina acerca de que, en tales casos, hay que acudir a los tribunales para dejar de aplicar una cláusula estatutaria inscrita. Pero distingue y añade que, aunque

ha de estarse a lo que resulte de los estatutos, norma orgánica de la sociedad, siempre y cuando no hayan éstos quedado sin efecto como consecuencia de una ulterior modificación legal que, con carácter imperativo, deba prevalecer (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012; 11 de febrero de 2013; 23 de mayo de 2014, y 13 de enero de 2015). Como recientemente se ha afirmado (vid. Resolución de 15 de junio de 2015): «…si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)».

4. El vigente artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio establece, como regla general, que «la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la Ley». La excepción es únicamente la prevista en la Ley en sede de Sociedades Anónimas, sin que en sociedades limitadas se contemple excepción alguna. Así se desprende del artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando determina que «en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los Administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera Junta general».

La contradicción lógica en la que incurre la DGRN es palmaria. Porque da por supuesto que (i) cuando el artículo 214 dice que el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones qque las establecidas en la ley quiere decir el legislador que los socios no pueden establecer una regla distinta, lo cual es muy discutible ¿Por qué habría de querer el legislador prohibir a los socios el recurso a la cooptación en una limitada? y (ii) que el legislador haya previsto una institución para un tipo societario no significa que haya querido limitar la autonomía privada en otros tipos societarios.

A lo que hay que añadir lo que acabamos de contar en la anterior entrada.

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

Pactos parasociales entre accionistas que se suceden

nov 25, 2015 | Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Miguel Iribarren, Sentencias

Por Miguel Iribarren El compromiso del comprador de no promover ni apoyar el ejercicio de acciones societarias de responsabilidad contra el vendedor La práctica de los pactos parasociales es tan rica como lo es la variedad de los fines perseguidos por sus firmantes,...leer más

 

Sobre causalidad y otros mitos doctrinales en la responsabilidad por daño extracontractual

nov 24, 2015 | Derecho Civil, Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado A mi modo de ver, en tema de Derecho de daños va siendo hora de abandonar las doctrinas naturalistas y de asumir una teoría normativista. ¿Eso qué quiere decir? Pues que la relación entre el daño, la víctima del daño y la persona a la que...leer más

 

Restricciones públicas a la competencia

nov 24, 2015 | Competencia, Derecho Administrativo, Jesús Alfaro, Julia Ortega

Por Julia Ortega Bernardo Exitosa operación para corregir la miopía en la aplicación de las restricciones jurídico-públicas a las normas de defensa de la competencia. En un contexto jurídico y económico de reforzamiento de las libertades económicas, como en el que nos...leer más

 

Casos: cláusula estatutaria que somete a la junta los conflictos internos

nov 23, 2015 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Fuente Por Jesús Alfaro Águila-Real En los estatutos inscritos de una sociedad llamada Chip Card, se incluía la siguiente cláusula: «No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General...leer más

 

La licitud del anuncio de la Lotería de Navidad

nov 20, 2015 | Aurea Suñol, Casos, Competencia, Derecho Mercantil

Por Aurea Suñol La publicidad se define en nuestro Derecho, en términos muy amplios, como Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el...leer más

Más doctrina registral de “meterse en todos los charcos”

Daniela, 9 años

Se debate en este expediente sobre si pueden o no inscribirse determinados acuerdos de cese de los miembros de un consejo de administración, cambio de órgano de administración y subsiguiente nombramiento de administradores mancomunados cuando en el acta notarial en la que constan los acuerdos se expresa que los mismos fueron adoptados por mayoría, constando a continuación una relación nominal de los socios que votaron en contra.

Parece claro que el registrador debería limitarse a inscribir a los nuevos administradores. Si los socios que participaron en la junta creen que el acuerdo de destitución y nombramiento subsiguiente no era válido, que lo impugnen. Fin de la historia.

Pero no. La DGRN, una vez más, interpreta extra legem las funciones del registro y autoriza a los registradores a verificar si el acuerdo se adoptó válidamente, en el caso concreto, si la mayoría a través de la cual se adoptó era suficiente. Se apoya en un precepto reglamentario que dice que en el acta deben constar las mayorías con las que se adoptó el acuerdo (¡como si eso condicionara la “sanción”!)

La exigencia de la indicación del resultado de las votaciones con expresión de las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos, así como la constancia a la oposición a los acuerdos adoptados, siempre que lo solicite quien haya votado en contra, se contiene claramente en el artículo 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Como también resulta, respecto de las actas notariales de junta, del artículo 102.4.ª y.5.ª del mismo Reglamento: el notario dará fe de la declaración del presidente de la junta sobre los resultados de las votaciones y de las manifestaciones de oposición a los acuerdos y otras intervenciones cuando así se solicite. Correlativamente a ello, su artículo 112.2 exige que si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil la certificación consigne todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos, reiterando tal exigencia su artículo 107.2 respecto de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Listas negras, derechos fundamentales y carga de la prueba

Fuente

Es una gran sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015

Los hechos en los que basaba su demanda eran, sintéticamente, que en noviembre de 2009 fue despedido por Cotronic, empresa subcontratista de "Telefónica, S.A." (en lo sucesivo, Telefónica), acusado de haber cobrado cien euros a un cliente por una actuación que debía ser gratuita.

Formuló demanda contra dicho despido, que fue declarado improcedente por no estar probados los hechos imputados al trabajador, y la empresa optó por indemnizarle y extinguir el vínculo laboral.

Tras realizar varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones, sin lograr ser contratado, fue entrevistado en la empresa "Instalaciones de Tendidos Telefónicos (Itete), S.A". (en lo sucesivo, Itete) y pasó incluso el reconocimiento médico, pero dicha empresa le manifestó que no podía contratarlo porque estaba vetado por Telefónica, al haber sido incorporado a un fichero de personal calificado como trabajador conflictivo, por los hechos motivadores del despido que la sentencia del Juzgado de lo Social consideró que no estaban probados. Seguía manifestando el demandante que, a través del comité de empresa de Telefónica, supo que estaba vetado a petición de Cotronic, lo que imposibilitaba su contratación por cualquier empresa que trabajara para Telefónica.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Pese a que en su declaración testifical un miembro del comité de empresa de Telefónica mostró su convencimiento, derivado de su experiencia, de que existía ese fichero de trabajadores vetados, la sentencia consideraba que no había prueba de la existencia de ese fichero o de que el demandante estuviera incorporado al mismo. Declaraba también la sentencia que el director de recursos humanos de Itete, en su declaración testifical, manifestó no tener conocimiento de que Telefónica hubiera vetado al demandante, ni tenía constancia de que Telefónica tuviera un fichero de personas conflictivas, si bien no pudo concretar por qué no se contrató al demandante, por lo que, consideraba la sentencia, la existencia del veto alegado por el demandante no era más que una hipótesis.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda por aplicación de las reglas de la carga de la prueba, al considerar que el demandante no había probado suficientemente que Cotronic hubiera comunicado a Telefónica las causas del despido, de modo que Telefónica pudiera "vetar" al demandante mediante su inclusión en un fichero de trabajadores conflictivos. Por ello, consideraron que correspondía al demandante la prueba de estos extremos, y que la falta de una prueba suficiente sobre los mismos debía perjudicarle, lo que se traduciría en la desestimación de su demanda…

para que se produzca este desplazamiento de la carga de la prueba (que se ponga a cargo de la empresa) no basta simplemente con que el demandante tache la medida de lesiva a sus derechos fundamentales, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato ( SSTC 136/1996, de 23 de julio , 48/2002, de 25 de junio , y 98/2003, de 2 de junio ). Solo cuando esto último sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante ( STC 21/1992, de 14 de febrero , y 98/2003, de 2 de junio ), y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo , y 98/2003, de 2 de junio )…

En el presente caso, puede considerarse que el demandante había aportado al proceso indicios de que una conducta lesiva para sus derechos fundamentales podía haberse producido, en concreto, la cesión por parte de Cotronic de los datos personales del demandante asociados con una conducta lesiva para su honor (haber incurrido en una conducta contraria a la buena fe contractual por haber intentado cobrar a un cliente por una actuación por la que no tenía derecho a realizar tal cobro).

Tales indicios son

• la declaración del miembro del comité de empresa de Telefónica que afirmó su convicción sobre la existencia de un fichero de trabajadores conflictivos formado no solo con los datos de Telefónica, sino también con las comunicaciones de empresas subcontratistas;
• el hecho de que el demandante, tras ser despedido de Cotronic, llevaba varios meses sin encontrar empleo; y
• el hecho de que tras pasar la entrevista de trabajo y ser sometido incluso a reconocimiento médico, no fuera finalmente contratado por Itete, sin que el director de recursos humanos de esta empresa, al declarar en el juicio, supiera precisar por qué no se le había contratado.

Ciertamente, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, se trata de elementos probatorios insuficientes por sí solos para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Pero delimitan un escenario en el que existen indicios serios de que pudo haber una cesión de datos personales susceptible de obstaculizar su acceso al empleo, en el que al demandante le es muy difícil, cuando no imposible, acceder a una prueba más completa de los hechos fundamentadores de su pretensión, mientras que

la parte demandada tiene una absoluta cercanía con la fuente de la prueba que le permitiría practicar prueba con la que rebatir de un modo claro esos indicios, como es, por ejemplo, la prueba relativa al contenido de la comunicación que reconoce hizo llegar a Telefónica, en la que el demandante alega que se hizo una comunicación ilícita de datos personales (los relativos a las causas de su despido, desvirtuadas en el juicio seguido ante el Juzgado de lo Social) y la demandada alega que se limitó a comunicar nombre, apellidos, DNI y fechas de alta y baja, para que se cancelara la tarjeta facilitada por Telefónica. Al no haber aportado la prueba del contenido de la comunicación que reconoce realizó a Telefónica cuando terminó la relación laboral con el demandante, el carácter dudoso de los hechos litigiosos no debe perjudicar al demandante, sino a la demandada, que tenía la disponibilidad y facilidad de la prueba, conforme prevé el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de ser la regla aplicable, y no la del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha aplicado la sentencia recurrida. Así lo exige la protección efectiva de los derechos fundamentales en una situación como la que es objeto del litigio, en línea con la jurisprudencia constitucional y con las previsiones legales a que se ha hecho referencia.

Cotronic comunicó a Telefónica datos personales del demandante, relativos a las causas por las que había resultado despedido, ha de considerarse que tal cesión de datos fue ilícita, porque no contó con el consentimiento del afectado, no resultaba amparada en ninguno de los supuestos en los que el art. 11.2 LOPD exime de la exigencia de consentimiento del afectado para que la cesión sea lícita…

Esta infracción de la normativa sobre protección de datos produjo, a su vez, una vulneración del derecho al honor del demandante, pues los datos comunicados no cumplían el requisito de la veracidad y afectaban negativamente a su reputación.