La condena en costas a la sociedad concursada por oponerse a la declaración de concurso necesario

Copia del Museo del Prado de la Gioconda de Da Vinci

• En el concurso de la sociedad Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L., la Audiencia Provincial de Granada condenó a la concursada al pago de las costas de la oposición a la solicitud de concurso necesario, instado por Construcciones y Promociones Puertas San Torcuato S.L.
• En la lista de acreedores, la administración concursal reconoció sendos créditos a favor del procurador y del abogado de la empresa instante del concurso necesario, resultantes de dicha condena, pero no los calificó como créditos contra la masa ( art. 20.1 de la Ley Concursal, en adelante LC), sino como concursales con privilegio general del art. 91 LC (sin especificar apartado).
• El abogado y el procurador del acreedor instante del concurso necesario impugnaron la lista de acreedores, a fin de que sus respectivos créditos se reconocieran como créditos contra la masa y no como concursales con privilegio general. La administración concursal se opuso a dicha impugnación y alegó falta de legitimación activa, al considerar que el titular del crédito era el acreedor instante del concurso, y no los profesionales (abogado y procurador) que lo habían defendido y representado.
• El juzgado de lo mercantil estimó la demanda incidental y argumentó, resumidamente, que el art. 96 LC permite impugnar la lista de acreedores no solo a las partes personadas en el procedimiento, sino también a los interesados, entre quienes se incluyen el abogado y el procurador del beneficiario de la condena en costas. En su virtud, ordenó rectificar la lista de acreedores, para que se incluyera un crédito contra la masa por importe de 94.149,98 €, en concepto de honorarios de abogado; y otro por importe de 8.450,35 €, en concepto de gastos de procurador.

Dice el Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2017

En este caso, una vez notificada o comunicada la lista de acreedores, el art. 96 LC concede un derecho de oposición no solo a las partes personadas, o a los acreedores, sino también a los demás interesados en el procedimiento concursal, por lo que puede impugnarla todo aquel que tenga y acredite un interés que considere lesionado. La expresión «interesado», a que se refiere el precepto, es más amplia que la de titular de un derecho subjetivo o que la de titular de la relación jurídica controvertida, por lo que ha de entenderse referida a un sujeto de derecho con un interés propio, para el que la lista de acreedores haya supuesto algún tipo de perjuicio o gravamen, incluso indirecto, potencial o futuro.

Desde ese punto de vista, aunque el abogado y el procurador del beneficiario de la condena en costas no fueran los titulares del crédito, por serlo su cliente, sí que tienen un interés directo en su reconocimiento como crédito contra la masa, puesto que ello facilita el cobro de sus honorarios. Razón por la que se encuentran en el círculo de interesados a que se refiere el art. 96 LC y, en consecuencia, estaban legitimados para impugnar la lista de  acreedores en que no se contenía tal reconocimiento del crédito, sino que se le reconocía como crédito con privilegio general (así se reconoció implícitamente en nuestra sentencia 33/2013, de 11 de febrero).

Eliminar la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones es abusivo

De Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas:

la SAP Palma de Mallorca (secc. 5) de 16 de febrero de 2017… considera que el acuerdo social impugnado es abusivo porque "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios"… En síntesis, el accionista mayoritario modifica el régimen restrictivo de transmisión de acciones (con el que ha venido funcionando perfectamente la sociedad durante años) cuando surge un conflicto entre los dos accionistas y el mayoritario quiere vender libremente, sin respetar el régimen estatutario. El acuerdo se adopta con infracción del derecho de información y sin razonar la necesidad y el fin de la modificación estatutaria propuesta.

La Audiencia entiende que el cambio del régimen de transmisión de acciones es una modificación estatutaria, a priori, perfectamente válida, pero, a la vista de los antecedentes, aprecia un ejercicio abusivo de su derecho por parte del mayoritario en la adopción del acuerdo que no persigue el interés social sino el suyo particular.

Esta sentencia merece un comentario más extenso (a ver si se anima Antonio Perdices a hacerlo para el Almacén de Derecho). Ahora sólo señalaremos que la cuestión ha sido polémica fuera del marco del abuso de derecho por parte del mayoritario. Es decir, dadas las circunstancias del caso, se aprecia que el único objetivo de la modificación estatutaria era privar al minoritario de su derecho de adquisición preferente. Por tanto, es fácil argumentar que el acuerdo era abusivo. Y, como dicen los de Gestión del Conocimiento de Cuatrecasas, tras la reforma de la LSC de 2014, no hay duda alguna de que los acuerdos abusivos son impugnables en los mismos términos que los acuerdos contrarios al interés social. Como es sabido, hasta la reforma, la jurisprudencia trataba los acuerdos que no perjudicaban el interés social pero perjudicaban a la minoría como supuestos de abuso de derecho prohibido por el art. 7.2 CC.

Pero la cuestión es más difícil si se plantea en los siguientes términos: si la cláusula restrictiva de la transmisibilidad atribuye a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente ¿su supresión exige el consentimiento de estos – todos – los accionistas en cuanto se les está privando de un derecho individual? (el derecho a adquirir preferentemente las acciones cuando otro accionista quiere vender). ¿O la modificación estatutaria haciendo libremente transmisibles las acciones puede aprobarse por mayoría?

Business Judgment Rule y demandas para perder

A través de la Reseña de Novedades de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas, tenemos noticia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2016. La sociedad ejercita la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores porque éstos habían realizado determinadas inversiones que resultaron en pérdidas para la sociedad. La Audiencia desestima la demanda porque no aprecia negligencia de los administradores. Los de Cuatrecasas resumen el contenido de la sentencia como sigue: los demandantes presentan unos

informes periciales

emitidos años después de las operaciones de adquisición de determinados inmuebles

“que arrojan valoraciones sensiblemente inferiores al precio que, en su momento, pagó la compañía por las adquisiciones realizadas. La Audiencia trata de desentrañar si, al adoptar las decisiones de inversión que se cuestionan, los administradores demandados conocían –o era exigible que conocieran –la realidad de los desfases en los precios de los inmuebles adquiridos puestos de manifiesto en los informes de peritos aportados con posterioridad”

Y la Audiencia desestima la demanda de responsabilidad de los administradores tras analizar si, por parte de éstos, se tomó una decisión “estratégica y de negocio”, sin conflicto de interés, con la información adecuada y siguiendo un procedimiento aceptable para la toma de decisiones . Esto es, verificó que se daban todos los presupuestos de la business judgment rule ahora consagrada en el art. 227 LSC (los hechos son anteriores a la reforma de la LSC de 2014)

De interés en la sentencia es, en primer lugar, que el tribunal se niega a entrar en una valoración comparativa de estos informes periciales con los que encargaron y tuvieron en cuenta los administradores para adoptar la decisión de adquirir esos inmuebles: aunque el

“tribunal alcanzase la conclusión de que son más acertadas las valoraciones de (unos informes que las de otros), esta… conclusión carecería del menor interés para la resolución del litigio si, al propio tiempo, no contásemos con razones fundadas que nos permitieran deducir con solvencia que los demandados, quienes por obvias razones no tuvieron a la vista los informes IBERTASA/FOREST y sí únicamente los informes DIRECCION000 / DIRECCION001 , sabían o debían saber que los valores que arrojaban estos últimos se encontraban alejados de la realidad.

Esto es, parece decir el Tribunal, que la decisión no fuera disparatada. Y si los administradores debían ser expertos en tasación inmobiliaria, entonces, viene a decir el tribunal, ¿para qué habían de pedir los informes? Los administradores tienen derecho a confiar en los expertos y la diligencia exigible se limita a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Que unos administradores que se hubieran movido exclusivamente por la prudencia y la más estricta aversión al riesgo no hubieran confiado en esos informes es irrelevante en el marco de la acción social de responsabilidad. Precisamente, la business judgment rule trata de reducir la aversión al riesgo de los administradores y ponerlos al abrigo de acciones indemnizatorias basadas en que se arriesgaron “demasiado” al tomar la decisión empresarial.

En otras palabras, la circunstancia de que a la hora de adoptar esa decisión inversora los administradores de COLONIAL no hayan operado con los criterios de la ORDEN ECO 805/2003, entre otras cosas porque esa aplicación no era legalmente exigible, no convierte a la decisión en imprudente si, atendidas determinadas incertidumbres relativas al desarrollo del planeamiento urbanístico, y, asumiendo el riesgo que siempre es inherente a ese tipo de incertidumbre, aquellos actuaron bajo la suposición -eventualmente insegura pero no obligadamente infundada- de que los problemas de esa naturaleza acabarían resolviéndose de manera provechosa para la sociedad que representaban.

Con ello, la Audiencia descarta el reproche de ilegalidad en la actuación de los administradores.

También tiene interés lo que dice la Audiencia sobre la competencia de la Junta y de los administradores en relación con

los aumentos de capital.

Está bien que los jueces no desincentiven a los administradores a facilitar el máximo de información posible a la Junta cuando ésta tiene que adoptar una decisión en el ámbito de sus competencias ante el temor de que hacerlo perjudique a los administradores porque eleve su exposición a acciones de responsabilidad o, lo que es más frecuente, impida la inscripción de los acuerdos correspondientes en el Registro Mercantil. El hecho de que la operación no se hiciera exactamente en los términos narrados por los administradores a la junta no genera responsabilidad de los administradores porque esos términos no formaban parte del acuerdo de aumento de capital adoptado por ésta. Por tanto, no hubo infracción alguna de sus deberes por parte de los administradores. El hecho de que los suscriptores del aumento de capital dinerario obtuvieran los fondos correspondientes mediante la venta de inmuebles a la propia sociedad que realizaba el aumento no convierte aquél en un aumento contra aportaciones no dinerarias. Esto es relevante también porque la Audiencia excluye la consideración de la operación como fraudulenta (para evitar aplicar las normas sobre el aumento de capital no dinerario, los administradores la configuran como la suma de un aumento dinerario más una adquisición de inmuebles). En este punto, la Audiencia reprocha a la sociedad demandante, una contradicción

En efecto, en el informe FOREST, cuyo contenido se supone asumido por parte de COLONIAL por el solo hecho de presentarlo en apoyo de sus pretensiones, se explica con total claridad que los bienes y derechos a los que nos hemos venido refiriendo en los precedentes ordinales no eran aptos, por su falta de certeza y por las incertidumbres que sobre ellos se cernían, para constituir el contravalor de una aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Por lo tanto, resulta por completo contradictorio sostener, por un lado, que era inviable haber llevado a cabo un aumento con aportaciones no dinerarias representadas por dichos bienes y derechos, y, por otra parte, mantener que eso y no otra cosa es lo que debería haberse hecho

Obsérvese que las normas sobre el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias tratan de proteger a los acreedores, mientras que la acción de responsabilidad trata de proteger el patrimonio social y, por tanto, a los accionistas. No puede, por tanto, aceptarse alegremente la existencia de un fraude de ley cuando los administradores – y la junta – deciden articular la operación como un aumento dinerario previa adquisición de los inmuebles por parte de la sociedad que aumenta su capital en lugar de recurrir a la vía del aumento de capital no dinerario. Precisamente, la protección de los acreedores está mejor servida por esta segunda vía, de manera que no puede haber tal fraude. Es una cuestión semejante a la que se ha planteado con la posibilidad de articular una operación de adquisición de activos por vía de aportación no dineraria (de rama de actividad) en lugar de hacerlo por vía de escisión.

La Audiencia analiza también si hubo

asistencia financiera

por parte de la sociedad a aquellos que suscribieron el aumento de capital dinerario en la proporción del exceso en el precio pagado por la sociedad en la adquisición de los inmuebles, precio que fue destinado por los vendedores de esos inmuebles a suscribir las acciones de la sociedad. La Audiencia dice que no hubo asistencia y que si hubo sobreprecio, la cuestión debería analizarse en términos de incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores (habrían regalado el patrimonio social) y, si analizada en estos términos, no se aprecia negligencia ni despilfarro del patrimonio social, no puede afirmarse que los administradores estuvieran asistiendo financieramente a los vendedores de los inmuebles para que éstos suscribieran el aumento de capital.

Dudas

La Audiencia confirma, pues, íntegramente, la sentencia del juzgado que había desestimado íntegramente la demanda de responsabilidad de los administradores. Uno, que no sabe nada de los hechos que condujeron a que los nuevos accionistas de Colonial decidieran presentar una demanda de responsabilidad por una cuantía de 308 millones de euros contra sus antiguos administradores, se queda perplejo. Colonial tenía que saber que, alegando negligencia, su demanda no prosperaría. Esta demanda ha debido de costar una buena cantidad de dinero a Colonial. ¿Por qué se presentó la demanda? ¿por qué no se alegó que los administradores demandados realizaron las operaciones inmobiliarias que resultaron dañinas, gravemente dañosas, para la sociedad incurriendo en conflicto de interés? Nadie compra inmuebles a un precio disparatadamente alto si no es porque tiene interés en el “bienestar” del que se los vende. Probablemente, porque no pudieron probarlo. Pero, si la sociedad tuvo acceso a toda la información relativa a esas operaciones una vez destituidos los administradores demandados, ¿no debió deducir de la falta de pruebas del conflicto de interés que estábamos ante unas operaciones arriesgadas que salieron mal? ¿No es esto el núcleo de la business judgment rule? Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, queda en el aire la sospecha de que la presentación de la demanda y del recurso de apelación fue ad pompam vel ostentationem como una forma de hacer público el desagrado de los nuevos accionistas con la gestión de los antiguos administradores. O algo peor.

Tweet largo: lo de Murcia y los “muscle” del PP

The Wire, Snoop, “Marlo muscle”

Lo de Murcia se está desarrollando como una partida de cartas. Ciudadanos dice que el presidente tiene que irse porque está siendo investigado y el acuerdo con el PP preveía que si un cargo electo era investigado debía dimitir. Los del PSOE – con apoyo presumible de Podemos – han presentado una moción de censura que pone a Ciudadanos en el brete de votar a favor y dar el gobierno a la izquierda o ceder frente al chantaje del PP. ¿Y el PP? El PP dice que Pedro A. Sánchez no ha robado. Que lo del auditorio de Puerto Lumbreras no es un caso de robo de dinero público sino, en todo caso, de despilfarro. Aquí tienen un análisis político que comparto.

¿Qué debería hacer el PP y qué debería hacer Ciudadanos? Empecemos por Ciudadanos. Fiat iustitia, pereat mundus y pacta sunt servanda. Si el pacto dice lo que dice, Ciudadanos debe votar a favor de la moción de censura y que salga el sol por Antequera. Al día siguiente de que triunfe la moción, el gobierno no podrá sacar ni una ley adelante y el flamante presidente del PSOE tendrá que convocar nuevas elecciones. Como esto es lo que pasará, el PP tiene que decidir qué es lo que más le conviene. Es quien tiene más que perder. Pero el PP no puede dudar ni por un instante que Ciudadanos votará a favor de la moción de censura. Un futuro tan irrevocable como el pasado. Así es como se trata con chantajistas.

Pero hay una cuestión más general que atañe al PP. Veamos lo de Puerto Lumbreras. Este alcalde metió la pata – si no la mano – en el proyecto más relevante de los realizados en su pueblo (aquí, aquí, y aquí). El presupuesto de Puerto Lumbreras es, más o menos, de 1000 euros por habitante. O sea, unos 14 millones de euros de gastos. El proyecto del Auditorio era de 6 millones de euros. Puede decirse, pues, que era un proyecto megalómano que sólo pudo pagarse con una subvención regional. Si hubieran preguntado a sus habitantes si estaban dispuestos a gastar el 40 por ciento de sus impuestos de un año en un auditorio, no creo que hubieran votado a favor.

Lo que observamos es que el único proyecto de cierta dimensión llevado a cabo en Puerto Lumbreras resulta un desastre donde se incumplen todas las normas; hay sujetos particulares claramente favorecidos y el resultado es un auditorio inútil e inacabado.

La conclusión no se deja esperar: no sabemos – todavía – si este hombre es un delincuente, pero lo que sabemos es que es un chapucero que no se entera de nada y que no se enteró, según sus propias palabras, de lo que pasaba con el mayor proyecto que nunca se había construido en su pueblo. No supervisó nada ni intentó enterarse de nada. Igual que Mas, igual que Rajoy, igual que Chaves, igual que Griñán, igual que Aguirre, igual que Camps… Los políticos se ocupan de detalles insignificantes pero no ven a sus subordinados cuando estos roban a cara descubierta y a plena luz del día.

Y ¿qué hace el PP con ese alcalde? Lo propone para presidente de la Comunidad Autónoma. Lo mismo que ha venido haciendo el PP históricamente en casi todos los ámbitos. ¿Qué favores ha hecho a quién Pedro A. Sánchez en el PP para acabar de presidente? Huele a que, efectivamente, no se enteró de nada de lo que ocurrió con el auditorio porque era el PP de Murcia el que decidía respecto de esa y de muchas otras obras que se hicieron en la región en las dos últimas décadas. Yo creo que Pedro A. Sánchez no robó para él, sino para el partido (o permitió que el partido robara con ocasión de la obra del Auditorio) y que el PP de Murcia también se financió ilegalmente con obras como esa. 

No puedo probarlo, claro, pero los antecedentes en toda España conducen a pensar que Murcia ¡qué hermosa eres! no tiene por qué ser diferente de Valencia, Madrid, Castilla-León, Cantabria o cualquier otro sitio donde el PP ha sido dominante durante décadas.

Pedro A. Sánchez ha sido elegido para presidir Murcia porque es un buen “soldado” del PP. Uno de esos a los que en The Wire llaman “muscle”. Alguien que no discute las órdenes, que se limita a obedecer sin rechistar por muy bárbaro que sea el encargo que le hacen sus jefes. Porque su selección para presidente no puede ser un premio por lo bien que lo ha hecho como alcalde. ¿No hay en el PP de Murcia nadie con más talento, capacidad de gestión y currículo que Pedro A. Sánchez? (vean su cv que da un poco de vergüenza ajena, sobre todo, porque como buen cristiano no debería alardear de las obras de caridad que hizo en su juventud). El PP – igual que las bandas de The Wire – mantiene sin cambios su estrategia frente a la corrupción: negar que la haya y, cuando no puede seguir negándola, abandonar a su suerte al que han pillado (normalmente, a un “soldado”, a “muscle”) y tratar de que los daños no asciendan hacia la cúpula.

Sánchez no tiene derecho a ser presidente de Murcia. Y no pasa nada porque se vaya a su casa (o al extranjero) a estudiar y prepararse para intentar volver a serlo en unos años, una vez que haya quedado claro, no sólo que no es un ladrón sino que es alguien con la competencia e independencia de criterio suficiente como para gestionar un proyecto de seis millones de euros y no alguien que se limita a hacer lo que le dice el partido que haga por muy disparatado o inmoral que sea.

¿Le encargamos a alguien que no supo gestionar 6 millones de euros que gestione más de 4.000 millones? Sabemos con certeza – porque lo ha reconocido él mismo – que la gestión del auditorio fue, como mínimo, una chapuza sideral. ¿Qué garantía tenemos de que no será igualmente chapucero gestionando un presupuesto 300 veces mayor que el de su pueblo? y, sobre todo, ¿qué garantía tenemos de que se comportará como un presidente que gestionará la Comunidad Autónoma “con independencia de juicio” y en el “mejor interés” de todos los murcianos?

Mutualidad en sociedades preindustriales: campesinos racionales con una Economía Moral

Foto: Misiones pedagógicas

"It is scarcity not sufficiency that makes people generous"

Evans-Pritchard

En las economías de subsistencia (en buena parte de los países subdesarrollados) y en las relaciones en el seno de grupos – no en los intercambios de mercado – las interacciones no se basan en la reciprocidad sino en la solidaridad. La solidaridad es una forma de “seguro mutualístico”. “La persona que recibe la ayuda no ha de pagar a cambio un equivalente. Lo que se espera de ella es que ayude a los demás cuando se encuentren en una situación semejante a la suya”. Como hemos dicho en otro lugar, la regla de conducta en el seno de los grupos es “pide cuando necesites, da cuando te sobre”. La mutualidad es la forma más eficiente de cubrir los riesgos cuando el entorno es muy arriesgado y las probabilidades de que se produzca un “cero”, es decir, de morir, son significativas. Y es ese el entorno en el que la vida social de los humanos se ha desarrollado hasta bien recientemente. Y es la forma de articular las interacciones entre los individuos “más natural” (“mecanismos informales de solidaridad tienden a emerger naturalmente”) de manera que podemos esperar que haya acabado influyendo en la psicología humana (influencia de la cultura sobre la evolución y no sólo al revés). Los mercados, por el contrario, ni son “cognitivamente naturales” (Pinker) ni surgen espontáneamente. Requieren de enormes desarrollos de la acción colectiva y una reducción significativa de los riesgos vitales a los que se enfrentan los individuos: en un entorno "seguro", la gente no es solidaria. 

Linda, la estadística y la racionalidad humana

foto: Gloria Campelo

 

La racionalidad necesaria para resolver rompecabezas y la más útil para lidiar con la vida

Tomemos, por ejemplo, el famoso problema de “Linda, la cajera”. Kahneman lo enmarca en los siguientes términos: “Linda tiene 31 años de edad, es soltera, franca, y muy brillante. Se especializó en filosofía. Cuando era estudiante, estaba muy preocupada por los problemas de discriminación y justicia social, y participó en manifestaciones anti-nucleares. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones sobre Linda es más probable? '

• Linda es cajera en un banco'
• 'Linda es cajera en un banco y participa activamente en el movimiento feminista'.

La respuesta más frecuente es la segunda alternativa: es más probable que Linda sea cajera de banco y feminista, lo que es claramente erróneo porque las reglas de la probabilidad conducen a que la probabilidad compuesta por dos eventos no puede ser mayor que la probabilidad de uno de esos dos eventos. Pero para horror de Kahneman y sus colegas, muchas personas seguían afirmando que la segunda descripción es la más probable, incluso después de señalarles y explicarles el “error”.

Pero (es que)… el significado del discurso depende no sólo de las palabras y frases usadas, sino de su contexto. La descripción que comienza con la biografía de Linda y termina con “Linda es una cajera de banco” no es, sin más información, una explicación satisfactoria. Ante tal narrativa en la vida real, se podría buscar una explicación adicional para resolver la incongruencia aparente y, ante la falta de tales explicaciones, los destinatarios se muestran reacios a creer y mucho menos a actuar sobre la información presentada.

Kahneman y Tversky reconocieron que preferimos contar historias a pensar en términos de probabilidad. Pero esto no permite afirmar que hay un fallo cognitivo. Contar historias es cómo damos sentido a un mundo complejo de las cuales a menudo sabemos y entendemos, poco. En la vida real, nos enfrentamos a preguntas mal definidas que pueden darnos respuestas que resuelvan “misterios” igual de mal definidos, lo que Gregory Treverton, el Presidente saliente del Consejo Nacional de Inteligencia de Estados Unidos, distingue de “rompecabezas”, que son problemas determinados con respuestas correctas e incorrectas. Y los sujetos de los experimentos Kahneman-Tversky se enfrentaban a rompecabezas, y no se les permitía señalar que sabían muy poco sobre el contexto, y que sin el contexto, no podían resolverlos. Porque no había ningún contexto en los problemas planteados en los experimentos, o ninguno que tuviera sentido…

Por lo tanto, debemos tener cuidado en nuestra interpretación de los resultados de los economistas del comportamiento. El entorno en el que se llevan a cabo estos experimentos es muy artificial. Un problema bien definido con una respuesta directa… se enmarca en una forma diseñada específicamente para dilucidar la “irracionalidad” de comportamiento que el experimentador identifica triunfalmente. Y, de tales ejercicios no puede deducirse que la gente toma decisiones erróneas o perjudiciales de forma sistemática en el mundo real, donde las cuestiones sobre las que ha de decidirse están, típicamente, poco definidas y donde, ni siquiera ex post facto, es posible determinar cuál habría sido el mejor curso de acción”.

Desde otra perspectiva, se puede argumentar que aparentes decisiones irracionales sistemáticas no son irracionales en absoluto. En un mundo incierto… empleamos reglas y procedimientos prácticos que funcionan bastante bien la mayor parte de las veces…. el título de uno de los libros de Gerd Gigerenzer <<reglas heurísticas para gente inteligente>> transmite bien la intuición detrás de sus argumentos. Que haya fallos en la racionalidad no dice nada acerca de la utilidad general de las reglas heurísticas “rápidas y frugales” de Gigerenzer 

En el libro de Kahneman Pensar rápido , las referencias a Gigerenzer se limitan a dos notas al pie… Hemos oído decir que Tversky “no podía mencionar el nombre de Gigerenzer sin usar la palabra canalla. Al parecer, Kahneman y Tversky opinaban que la crítica de Gigerenzer “ignoraba las reglas habituales de las batallas intelectuales"

John Kay “On the weaknesses of behavioural economics: a review of The Undoing Project”

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Las cláusulas de no competencia postcontractuales

Foto: Aranguren

Las cláusulas de no competencia, cuando se incluyen en contratos de trabajo o en contratos de distribución (agencia y distribución) resultan más problemáticas que cuando se incluyen en contratos de compraventa de empresas. En estos últimos, el Derecho de la Competencia (cuando la transacción es suficientemente grande como para influir en la estructura del mercado) se ocupa de limitar su alcance, extensión y duración de manera que se generen barreras a la entrada al mercado donde la empresa adquirente tiene una posición fuerte o, en el peor de los casos, dominante. Dado que las compraventas de empresa que generan una posición de dominio no se autorizan en el marco del control de concentraciones, el Derecho de la Competencia no tendría que ocuparse de las cláusulas de no competencia en absoluto. Que sigan siendo objeto de resoluciones de las autoridades de competencia es, pues, un rasgo mas de la falta de coherencia teórica del Derecho de la Competencia.

Pero en el ámbito de los contratos de trabajo o de agencia/distribución, la cuestión es más problemática porque el derecho al trabajo – al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva – se ve afectado por estas cláusulas y, dado el modo en el que se produce la contratación, es probable que los trabajadores o agentes que aceptan una cláusula de no competencia postcontractual no sean plenamente conscientes del significado y efectos de aceptar semejante cláusula y que los empleadores o principales las incluyan en el contrato por razones estratégicas (oportunistas) para mejorar su posición negociadora frente al trabajador a la terminación del contrato.

El lado “bueno” de las cláusulas de no competencia es que permiten proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas alternativas de protección (patentes) no están disponibles (porque el secreto no es patentable) o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia permite al empleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información. Hay otras explicaciones (inversión en formación y selección de aquellos trabajadores menos proclives a dejar la empresa) pero la descrita es la fundamental y, en alguna medida, es probable que, como decíamos, muchos trabajadores no sean conscientes del significado de la cláusula cuando firman sus contratos de trabajo (en muchos casos, la cláusula de no competencia postcontractual se firma una vez en vigor el contrato de trabajo, de manera que la capacidad de “resistencia” del trabajador a firmarla es menor).

En este informe se analiza la frecuencia con la que estas cláusulas se incluyen en los contratos de trabajo en los EE.UU. y los resultados indican que una regulación como la española – para el contrato de trabajo – y la desarrollada por la jurisprudencia, para los contratos de agencia es, en general, eficiente. Unos 30 millones de trabajadores norteamericanos tienen una cláusula de no competencia en sus contratos.

De los estudios empíricos presentados en el informe, no se deduce que las cláusulas de no competencia postcontractual se usen, primariamente, para proteger secretos empresariales o industriales. Y es que parece que su extensión en los contratos con personal poco cualificado no es mucho menor que en contratos de personas muy cualificadas, que serían los trabajadores que podrían tener acceso y explotar esos secretos. Es, en todo caso, mayor para estas últimas por lo que las cláusulas de no competencia parecen cumplir esta función social.También está asociada su inclusión con el hecho de que la empresa proporcione más formación a los empleados, es decir, que parece también que los empresarios están dispuestos a invertir más en la formación de los empleados si éstos – a través de la cláusula de no competencia –asumen un compromiso de permanencia en la empresa o, al menos, de no explotar esa formación en beneficio de un competidor. En fin, no parece que la cláusula sirva para “autoseleccionar” a trabajadores menos proclives a abandonar la empresa.

Lo que es más interesante es cómo podemos saber que, en muchos casos, los trabajadores no saben qué están firmando. Cuenta el informe que hay muchas cláusulas de no competencia incluso en Estados – como California – donde las cláusulas son nulas de pleno Derecho y no puede, por tanto, exigirse su cumplimiento ¿por qué las incluyen los empleadores en los contratos si saben que no son exigibles? Como una forma de reforzar su poder de negociación con el trabajador que puede ignorar que la cláusula es nula. En la misma dirección apuntan los datos que indican que se hace firmar la cláusula tras la celebración del contrato de trabajo (cuando el trabajador ya se ha “decidido” por la oferta de la empresa y ha rechazado otras ofertas de trabajo). Contribuye a reforzar esta idea del carácter “abusivo” de la cláusula el hecho de que se aplique, a menudo, aunque el trabajador no pida la baja voluntaria sino que sea despedido por el empleador (recuérdese que en los EE.UU. el despido es “at will”, esto es, no requiere ni causa ni indemnización).

Es curioso que, al respecto, los tribunales estatales en los EEUU aplican variadas doctrinas que conducen a modificar – no anular – el contrato – o la cláusula de no competencia – bajo nombres como “blue pencil”, “red pencil” o “reformation”, doctrinas que parecen poco sofisticadas y excesivamente formales.

 

Parece que el carácter vinculante de estas cláusulas de no competencia tiene efectos sobre la movilidad de los trabajadores tanto geográfica como por sectores (el trabajador no puede trabajar en una empresa competidora pero sí puede hacerlo en otro sector industrial o comercial) y, más sorprendentemente, “una mayor exigibilidad del cumplimiento de estas cláusulas está asociada con un crecimiento más débil de los salarios y con salarios iniciales más bajos” (justo lo contrario de lo que cabría esperar si el empleador “paga” a cambio de que el trabajador asuma que no podrá competir con él). La explicación es, quizá, que si estas cláusulas hacen más difícil cambiar de trabajo y los cambios se asocian, normalmente “con incrementos sustanciales del salario, la dificultad mayor de cambiar de trabajo debería reducir el nivel de crecimiento de los salarios a lo largo del tiempo”.

Geográficamente, cuando las industrias se concentran en una zona determinada (como las tecnológicas en Silicon Valley), el “coste” de las cláusulas de no-competencia puede ser mayor ya que, si se consideran vinculantes, los trabajadores perderían más oportunidades de mejorar sus salarios ya que el volumen de éstas, en una zona en la que hay muchas empresas en el mismo sector han de ser mayores. Y el hecho de que las autoridades de competencia hayan abierto investigaciones a empresas tecnológicas por coludir para no “robarse” empleados recíprocamente indica el valor de estas oportunidades de cambiar. La movilidad de los trabajadores en estas zonas geográficas genera valor añadido (spillovers), aumento del empleo y de la creación de empresas.

El informe concluye con algunas propuestas

1. Incrementar la transparencia de estas cláusulas cuando se incluyen en contratos de trabajo (asegurando que se presentan con la oferta de trabajo y que no se incluyen durante la vigencia de éste)

2. Asegurar que los empleadores utilizan cláusulas que sean vinculantes y exigibles judicialmente (recuérdese por qué se prohíbe la reducción conservadora de la validez en el caso de las cláusulas abusivas).

3. Exigir que el empleador ofrezca una retribución específica a cambio de que el trabajador acepte la cláusula de no competencia.

Véanse ahora el art. 20-21 LCA y  el art. 21 del Estatuto de los trabajadores. Lo más saliente es que no parece que pueda exigirse el cumplimiento in natura de la no competencia, de manera que, en nuestro Derecho, las cláusulas tienen “poco mordiente” ya que, lo peor que puede pasarle al trabajador es que tenga que devolver lo que le dieron como compensación y, en su caso, pagar una cláusula penal que no será considerada válida si es desproporcionadamente elevada.

Office of Economic Policy. U.S. Department of the Treasury Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications
March 2016

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• Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (II)

• Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (III)

• Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Un Brexit reversible

Bergen, Noruega

May ha presentado unas líneas generales de negociación que parecen abocar al Reino Unido a un “hard Brexit”, es decir, a que, transcurridos los dos años previstos en el art. 50 TUE no haya un acuerdo sobre la salida y, por supuesto, no haya un acuerdo sobre la relación entre el Reino Unido y Europa en adelante. Los males que acechan a Gran Bretaña son, al parecer, de mayor envergadura si no se logra un “soft” Brexit, esto es, un acuerdo que mantenga al Reino Unido en el mercado único.

A lo mejor Theresa May esconde sus cartas y está dispuesta a seguir en el mercado único pero no quiere que la traten como a una Noruega con esteroides.

La salida de un país de la Unión Europea es un proceso único en la Historia. Y que se trate de un país tan grande como el Reino Unido y que lleva más de 40 años formando parte de la Unión lo hace más extraordinario. Dado que los que redactaron el art. 50 TUE han dicho que no pensaban que fuera a usarse nunca, el régimen de salida voluntaria de la UE es muy fragmentario. Eso es un problema, pero sobre todo, es una oportunidad.

Concédase al Reino Unido la negociación simultánea de la salida y del nuevo tratado o conjunto de tratados con la UE a cambio de que Gran Bretaña acepte que, durante el período de transición (10/15 años, por ejemplo), el Reino Unido disfrute de un status semejante al de Noruega, esto es, deja de participar en las instituciones europeas y deja de contribuir a cubrir sus costes pero participa en el mercado único y en las políticas europeas y contribuye a su financiación. Durante esos 10/15 años, el Reino Unido puede ir preparándose para hacer su singladura como país separado del resto de Europa y una nueva generación de británicos puede decidir, al final del período, si sus paisanos se equivocaron o no al votar el año pasado por la salida, de modo que si piensan distinto dentro de 10/15 años, sería fácil hacer retornar al Reino Unido a su posición actual. Y siempre podría preverse que ese plazo se acortara si el Reino Unido cree que ya está “preparada para el Brexit”.

Una solución de este tipo proporcionaría seguridad jurídica a empresas y ciudadanos británicos y europeos que están en Reino Unido; permitiría al Reino Unido desarrollar las capacidades administrativas que ha perdido por no ejercer durante cuarenta años las correspondientes competencias; evitaría el pago del “impuesto de salida” de 60.000 millones de euros que dice la Comisión Europea que tendría que pagar; reduciría las pérdidas que sufrirá el Reino Unido como consecuencia de la reducción del comercio con su principal socio; daría tranquilidad al millón y medio de jubilados británicos que pasan las últimas décadas de su vida en otro lugar y facilitaría a todas las organizaciones europeas (empresas, universidades, fundaciones, asociaciones) reorganizarse internamente para que no haya disrupción al terminar el período de transición (por ejemplo, utilizando todos los mecanismos del Derecho Privado para reducir los daños derivados del Brexit).

¿Cuántos años duran, en media, las negociaciones para que un país acceda a la Unión Europea? ¿Qué períodos transitorios se pactan? España tardó 8 años en incorporarse desde la aprobación de la Constitución. Y luego soportamos un período transitorio de 7 años para que se aplicase la libre circulación de trabajadores (lo propio se ha hecho con Croacia). ¿Por qué hay que hacer la salida – el proceso simétrico – en dos años? ¿por qué no puede pactarse un período transitorio largo que no solo reduzca las pérdidas de la salida sino que permita a los que quieren irse pensárselo mejor? ¿Sería la primera vez que un país europeo cambia de opinión respecto de los tratados?

Para Europa, sería una bendición. Si algo estamos aprendiendo de los populismos es, precisamente, que la gente aprende rápidamente. No hay populismo duradero porque todos acaban arruinando al país en el que sus políticas se aplican y el Brexit es una expresión especialmente cualificada de populismo.

Más sobre los problemas para la competencia de tener accionistas comunes

La crítica de los autores respecto del trabajo de Azar y otros que documentó el problema por primera vez se basa en que supone “que los administradores (de las compañías aéreas participadas por los inversores institucionales) tendrán en cuenta – cuando gestionan su propia compañía – la participación que sus accionistas ostentan en las empresas competidoras – en las otras líneas aéreas – y, en consecuencia, tenderán a la colusión tácita en perjuicio de los consumidores (precios más elevados que conduzcan a beneficios más elevados para todo el sector con independencia de cuál de las compañías sea la que se los lleve). Esta es una asunción “heroica” dicen los autores. Por varias razones, además del hecho de que estos inversores institucionales no designan administradores ni participan, normalmente, en la gestión de las compañías. Aunque tratan de influir en la calidad del gobierno corporativo, no suelen entrometerse en la estrategia de las compañías. Por tanto, Azar y otros están asumiendo que los administradores reciben “el mensaje” enviado por estos inversores institucionales que, al invertir en todas ellas estarían indicándoles que se preocupen menos por ser las más competitivas y más por asegurar elevados beneficios para todas.

El primer argumento en contra de esta asunción es que, cuando se examinan esas participaciones, resulta que no son simétricas. Por ejemplo, BlackRock tiene un 8,3 % en United Airlines, un 6,6 % en JetBlue, un 4,7 en Delta y un 4,5 % en Southwest. Y Vanguard , un 4,8, un 4,9 %, un 5,2, un 6,2 respectivamente. Fidelity un 5,7, un 6,9, un 2,7 y un 3,0 respectivamente. Es decir, BlackRock y Vanguard – los más grandes fondos – tienen participaciones semejantes en todas ellas (más igualitarias Vanguard que BlackRock) pero no así los demás inversores institucionales, de modo que aunque estos dos prefieran que las cuatro compañías no compitan ferozmente y aumenten los beneficios del sector en su conjunto, los demás preferirán, por ejemplo en el caso de Primecap, que aquella compañía en la que concentran su inversión sea la que se lleve la mayor parte posible de los beneficios.

Cláusula de duración y renovación tácita en contrato de mantenimiento de ascensores

El magistrado, tras analizar si se trata de un consumidor (la comunidad de propietarios) y de una cláusula predispuesta e impuesta (no negociada individualmente), cuestiones que responde afirmativamente, examina si se aparta del derecho supletorio en perjuicio del consumidor.

La cláusula preveía una duración inicial del contrato de mantenimiento de tres años y renovaciones tácitas por otros tres años.

No se trata de una cláusula que describa el objeto principal del contrato. Es una cláusula accesoria. La mejor prueba es que, de no existir la cláusula, el contrato no se vería afectado en absoluto. Habría, simplemente, que considerarlo celebrado con duración indefinida y, por lo tanto, sería denunciable ad nutum por cualquiera de las partes. Si se considera válida la duración inicial de tres años, todavía podría considerarse abusiva la prórroga tácita por períodos iguales porque se desviaría, en perjuicio del consumidor, de la regla aplicable a falta de acuerdo que, en este caso, serían los preceptos sobre la tácita reconducción del arrendamiento, que se fija en la periodicidad de la renta art. 1566 CC. En este tipo de contratos, los pagos son mensuales.

El contrato regulaba sin embargo la denuncia anticipada por parte de la Comunidad y preveía el pago de todas las cantidades que la Comunidad habría pagado si el contrato hubiera durado hasta el final de la prórroga de tres años. El Juez considera la cláusula abusiva por entender que impone una indemnización de daños desproporcionadamente alta en relación con los daños esperados de tal denuncia anticipada.

1º.- Imponía a la comunidad demandada una indemnización desproporcionada en caso de rescisión unilateral, comprensiva de un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, lo que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente,

2º.- Tratándose de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, dicha cláusula octava representa un obstáculo oneroso y desproporcionado que limita a la comunidad demandada el ejercicio de su derecho a poner fin al contrato. …  a pesar de su pretendida apariencia de reciprocidad, de una parte las máximas de experiencia nos enseñan que este tipo de cláusulas penales son de ordinario ejercitadas por los consumidores y no por los empresarios; y porque, de otra parte, dicha cláusula faculta a la empresa demandante a ejecutar unilateralmente una cláusula penal que no se corresponde ni con un servicio efectivamente por ella prestado ni con los daños efectivamente causados.

El juez añade que el preaviso – sesenta días – para evitar la prórroga tácita es también excesivo dada la naturaleza del contrato.

A su juicio, un plazo de prórroga sobradamente suficiente para atender al interés de la empresa de mantenimiento en la duración de éste (ese interés consiste en amortizar las inversiones específicas que hubiera realizado para atender a ese cliente, es decir, las que se perderían si el contrato termina anticipadamente) hubiera sido el de un año “o incluso períodos inferiores”. El juez considera que este tipo de cláusulas restringen la competencia en cuanto que dificultan el cambio de proveedor de unos servicios, como por lo demás, ocurre con todas las cláusulas penales para estos supuestos. En un sector, como el del mantenimiento de ascensores donde las autoridades de competencia han sancionado a las empresas por repartirse los mercados y por imponer cláusulas como la que es objeto de la sentencia que dificultan la entrada de nuevos competidores (porque los clientes están “atados” por períodos largos de tiempo con su actual empresa de mantenimiento), este argumento es más aceptable que en otros mercados en los que no existan contratos de larga duración. En cuanto al fondo, y dados los servicios que prestan estas empresas, no se aprecia que hagan inversiones específicas que justifiquen una larga duración – o prórroga tácita – de los contratos.

En cuanto a la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, el resultado es que “debe tenerse por no puesta y por lo tanto, la empresa actora no tiene derecho a percibir indemnización alguna” lo que conduce a desestimar la petición alternativa de la empresa demandante de que se condenara a la comunidad a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Es un caso claro en el que debe denegarse la petición alternativa si se quiere que la prohibición de incluir cláusulas abusivas tenga eficacia disuasoria. Son estos casos los que justifican la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El predisponente no tendría ningún incentivo para incluir una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes conforme con el Derecho supletorio,

Dice el juez que el dictamen pericial para calcular los daños presentado por la demandante coincidía sospechosamente con las cantidades que habría pagado la comunidad si el contrato hubiera permanecido en vigor hasta el fin del período de prórroga tácita.

Es la Sentencia del JPI nº  2 y de lo mercantil de Segovia de 3 de marzo de 2017.

Liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC

 

Por Marisa Delgado

Una sociedad es titular de tres cuartas partes indivisas de una finca registral gravada con hipoteca a favor de una entidad de crédito. Se declara el concurso de la citada sociedad así como la simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa, ordenando la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja en el Registro Mercantil competente (en aplicación del artículo 178.3 LC).

Posteriormente, los propietarios de la finca la transmiten mediante compraventa a la entidad de crédito acreedora, procediéndose en escritura separada a la cancelación de los préstamos hipotecarios que gravaban la misma, previa condonación a la entidad deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda.

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, se solicitó la intervención del juez concursal para aprobar la compraventa. El juez dice que no constando solicitud de reapertura del concurso, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa.

El registrador califica negativamente la escritura de compraventa al entender que la condonación parcial de la deuda y cancelación de la hipoteca implica la aparición de un activo sobrevenido con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de masa y por no resultar acreditada la legitimación de los otorgantes ni la validez del acto dispositivo, al haberse extinguido la sociedad.

La recurrente alega que no hay aparición de bien o derecho alguno que justifique la reapertura del concurso y que en la medida que la extinta sociedad conserva un cierto grado de personalidad jurídica, debe existir un órgano que pueda representarla y la representación social solo puede ostentarla el último administrador con cargo inscrito, siendo innecesaria ratificación judicial posterior.

La DGRN analiza el recurso y el vacío legal existente en torno a la forma de proceder en caso de liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC, que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo. Para la DGRN,

“en esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.”

En este sentido, entiende que han actuado correctamente al proceder a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, e igualmente considera que las formalidades para proceder a la transmisión se han cumplido, sin que sea necesaria la ratificación de las mismas por ningún juez.

Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador en la RDGRN de 10 de marzo de 2017. Se ha publicado otra resolución de contenido casi idéntico,  aquí.

Responsabilidad por el traspaso de negocio de una entidad de crédito ¿el servicio de inversión es una actuación independiente o se enmarca dentro de la relación entre la entidad y el cliente establecida a través de la cuenta corriente?

Por Marisa Delgado

Dos particulares, titulares de una cuenta corriente en una entidad financiera (Bankpyme), adquieren participaciones preferentes de un banco islandés con la intermediación de la entidad. Cuando intentan recuperar su inversión tras ser nacionalizado el banco islandés, reciben una comunicación de otra entidad (Caixabank), en la que se les informa de que Caixabank había pasado a gestionar las cuentas de Bankpyme, pasando también a custodiar los valores en los que los demandantes habían invertido sus ahorros.

Más allá del análisis habitual de la reciente jurisprudencia en materia de error vicio del consentimiento y deberes de información, en este caso es especialmente destacable el análisis sobre el alcance de la responsabilidad de Caixabank por la actuación de Bankpyme en sus labores de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes. La Audiencia Provincial, una vez determinada la existencia de error vicio en la contratación de las preferentes, entra a analizar la redacción del contrato de transmisión del negocio bancario entre las entidades. En el mismo, se enumeran los elementos que se transmiten:

“la tesorería y depósitos del vendedor en otras entidades de crédito, la cartera de inversión crediticia, valores representativos de deuda en el activo del balance, las cuentas de orden relacionadas con el negocio transmitido, el pasivo de clientes (depósitos), débitos representados por valores negociables, y la titularidad - de dominio o en condición de arrendatario, según sea el caso - de las oficinas bancarias del vendedor y de sus respectivos empleados”.

Además, se relacionan los activos y pasivos no cedidos y expresamente se indica que el comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los anteriormente señalados y, en particular, se excluyen de la operación (pasivos retenidos por el vendedor y no transmitidos al comprador):

“los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura”.

En el contrato se decía expresamente que la transmisión se realizaba sin sucesión universal.

Para la Audiencia Provincial, está claro en este caso que (i) no estamos ante una sucesión universal y (ii) que en el contrato de transmisión del negocio quedó expresamente excluida la responsabilidad en la que hubiera podido haber incurrido la cedente en el ejercicio de la actividad propia del negocio cedido anterior a la transmisión, sin que pueda considerarse que la mera existencia entre los elementos transmitidos de una relación de cuenta corriente o de un contrato de depósito o custodia de valores pueda justificar la extensión de la responsabilidad a Caixabank:

“la responsabilidad no nace del incumplimiento del contrato de custodia de valores o del de cuenta corriente, sino de una relación distinta (el servicio de asesoramiento relacionado con la orden de compra), que se agotó con la inversión y del que nació un pasivo que fue excluido de la cesión del negocio bancario”.

Para el análisis, la Audiencia tuvo en cuenta el contexto en el que se produjo la cesión del negocio (situación difícil de la cedente – no podía continuar la actividad bancaria al ser incapaz de recapitalizarse - que hizo que la cesionaria quisiera acotar muy bien el perímetro de la operación).

La sentencia incluye un voto particular en el que uno de los magistrados señala que bajo su punto de vista (también el de muchas Audiencias), el servicio prestado a los particulares fue un servicio de inversión que no puede considerarse una actuación independiente de la cedente, sino que debe enmarcarse dentro de la relación entre la entidad y sus clientes, establecida a través de la cuenta corriente, que sí fue objeto de cesión. En su opinión, al transmitirse la cuenta se tramiten los riesgos vinculados a ella y, entre esos riesgos, los derivados del asesoramiento ofrecido (como servicio auxiliar). En la medida en que Bankpyme y Caixabank establecieron en el contrato que no habría sucesión universal, la responsabilidad de ambas entidades debe ser solidaria.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2017

Acción individual de responsabilidad: hay que demostrar que el administrador, por acción u omisión causó personalmente el daño sufrido por el acreedor social

foto: jorge campanillas, pasillos del pasado

Un acreedor de una sociedad ve impagadas las rentas de un arrendamiento de unas naves. No le paga la sociedad (porque ha caído en concurso que es declarado fortuito) y demanda al administrador ex art. 241 LSC. Pierde en la Audiencia y el Supremo desestima su recurso de casación porque no encuentra acreditado que el daño sufrido – el impago – fuera imputable a una conducta personal del administrador.

… la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 del Código Civil.

¿En qué consiste la “regulación propia” del art. 241 LSC. Porque parece que el precepto no contiene ninguna regla que especialice, en forma alguna, lo prescrito por el art. 1902 CC (cuando haya que calificar la responsabilidad del administrador de extracontractual, que será lo normal).

Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

…. Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del Código Civil . 

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como este, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

(Otra)… concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva … el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. 

De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. 

La recurrente pretende atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Pero la ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). 

En el presente caso, en que los administradores sociales promovieron el concurso de la sociedad administrada y el concurso fue declarado fortuito, se pretende hacer responsables a los administradores de las deudas sociales, con independencia de cuál es la fecha de la deuda. 

La sentencia recurrida ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos legales cuya infracción se alega. Quien ha causado el quebranto patrimonial de la demandante, al no pagar las rentas del arrendamiento, no finalizar el periodo pactado para el arrendamiento y no devolver las fincas arrendadas en el estado en que se encontraban cuando se inició el arrendamiento (sin entrar en si se produjeron realmente estos incumplimientos o su alcance), ha sido la sociedad Eurovalls, no sus administradores sociales. 

El argumento que sustenta la pretensión de la demandante, que si los administradores hubieran dado las instrucciones adecuadas tales daños no se habrían producido, es inconsistente puesto que haría en todo caso responsable a los administradores sociales del pago de las deudas que resultaran impagadas por la sociedad. Como afirma la sentencia recurrida, la actuación antijurídica, por negligente o contraria a la diligencia exigible, de los administradores no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

Los criterios para imputar el daño sufrido por el acreedor social en forma de impago de sus créditos frente a la sociedad son – entre otros – los siguientes

•  sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos;
• concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa;
• desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores;
• vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

Margen neto, no bruto para calcular la compensación por clientela

En el motivo segundo, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia la infracción del artículo 28.3 LCA , en relación con los artículos 4.1 y 1258 del Código Civil , respecto de los criterios que deben aplicarse para la determinación del importe de la indemnización derivada de la aportación de la clientela. Considera que, la sentencia recurrida, al seguir el informe pericial de la demandante, ha asumido de forma mecánica el criterio del «margen bruto» del importe objeto de indemnización y no el que realmente corresponde en atención al «margen neto» de dicho importe.

Sobre todo teniendo en cuenta que el distribuidor ha continuado con su actividad como operador autónomo de la demandada y con la distribución de productos de la competencia.

5. El motivo debe ser estimado. Con relación al criterio de «margen bruto» o «neto» que debe seguirse para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de distribución, esta sala se ha pronunciado en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo , en los siguientes términos: «[...] Pero dicha sentencia 39/2010, más allá de remitirse a la de 22 de junio de 2007 , para caracterizar que en el contrato de distribución la remuneración está constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, no es concluyente sobre si dicho cálculo ha de hacerse sobre diferencias brutas o netas. No obstante, sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (21 marzo 2007), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (20 mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo».

En el presente caso, la sentencia recurrida establece dicho cálculo de acuerdo con el criterio de «margen bruto». Por lo que se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta y dicho criterio debe ser sustituido por el criterio de «margen neto». En este sentido, si la Audiencia Provincial calculó la indemnización sobre la toma en consideración de los ingresos brutos del distribuidor, habrá que proceder a recalcularla, en ejecución de sentencia, de forma que la indemnización por clientela se calcule en la misma proporción fijada por la Audiencia Provincial, pero tomando como base los ingresos netos del distribuidor.

¿Y que el distribuidor se “quedara” con los clientes es irrelevante? El fabricante lo alegó

… Esjucri es un caso paradigmático de un distribuidor competidor alejado de la posición auxiliar y accesoria de un agente, que no se ve desplazado al finalizar la relación. De hecho Esjucri prosigue con su actividad propia y autónoma como distribuidor, compitiendo con la demandada con la misma clientela, ya que inicia la distribución de los productos de Nestlé y Hills, que son dos empresas que compiten directamente con la demandada.

Pero el Supremo

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no puede sustentarse que la sentencia recurrida, en contra de la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en la STS 404/2015 de 9 de julio , haya realizado una mera aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al presente caso del contrato de distribución. Por el contrario, la sentencia recurrida identifica y valora aquellas circunstancias que justifican la citada aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Especialmente destaca la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por éste con el aporte de clientela. En segundo lugar, el motivo debe ser desestimado porque, en el fondo, la recurrente cuestiona, de un modo improcedente, la base fáctica acreditada en la instancia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017

No avalarás, no avalarás, no avalarás. Especialmente a tu hijo, si está casado. Prohibición del pacto comisorio

I) don Donato y doña Adelaida adquieren por compraventa un piso en Madrid por el precio de 430.000 euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a la formalización de la escritura pública de compraventa.

II) En la misma fecha… los compradores suscriben con la Caixa un préstamo con garantía hipotecaria. Dicho préstamo se instrumentaliza en una escritura de crédito abierto hasta un límite de 400.000 euros que los compradores reciben en concepto de primera disposición. Cantidad que se debe amortizar mediante el pago de cuotas mixtas de periodicidad mensual, con un vencimiento final que no puede exceder del día 31 de agosto de 2035.

III) En dicha escritura de préstamo hipotecario aparecen como fiadores solidarios don Eloy y doña Belen , padres de don Donato . En la misma fecha… a instancia de los compradores se otorga un acta de manifestaciones con el siguiente tenor: «[...] Hacen constar los comparecientes que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, se comprometen a transmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen».

IV) En el mes de octubre de 2012, los prestatarios dejan de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, y la entidad bancaria exige el cumplimiento de las mismas a los fiadores que, a la fecha de la interposición de la demanda del presente pleito, han abonado cuatro cuotas.

3. Don Donato y sus padres, los fiadores don Eloy y doña Belen , demandantes y aquí recurridos, presentaron demanda contra doña Adelaida en la que solicitan su condena a otorgar la escritura pública de transmisión de la propiedad de la vivienda a los fiadores por haberse cumplido la condición pactada, de acuerdo con el tenor del compromiso adquirido por los deudores hipotecarios. Doña Adelaida se opuso a la demanda poniendo de manifiesto que, tras la ruptura de la convivencia de hecho con el codemandante don Donato en el año 2008, la vivienda está sujeta a un procedimiento de división de cosa común con objeto de ser subastada. Y que, en todo caso, el acta de manifestaciones es una declaración de voluntad unilateral que no fue aceptada y constituye un pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En este sentido, consideró que la referida acta de manifestaciones constituía un auténtico pacto comisorio, resultaba claramente abusiva por cuanto los fiadores adquirían el inmueble abonando únicamente cuatro cuotas del préstamo hipotecario y, además, el deudor era codemandante.

5. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la sentencia de la Audiencia, con estimación del recurso, revocó la sentencia de primera instancia y estimó la demanda. A los efectos que aquí interesan declaró: « [...] En este caso no estamos en presencia de un préstamo donde los acreedores pretenden hacer suya la cosa en propiedad si la parte deudora incumple su obligación de pago, sino ante un supuesto que responde mucho más a la realidad de las cosas, esto es cuando los avalistas son requeridos sor el Banco para el pago de la cantidad que no abonan los deudores principales, quienes se comprometen a transferir la propiedad a aquellos. Supuesto que no es ajeno al contenido del artículo 1838 del CC en virtud del cual el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este en la cantidad total de la deuda (más intereses, gastos etcétera). Aquí los deudores principales frente al Banco, titulares de la vivienda hipotecada, vienen a fijar mediante dicha acta de manifestaciones ante Notario la concreción de esa indemnización a los fiadores, que se hacen cargo del crédito o préstamo hipotecario, a la sazón padres de don Donato . Se trata por tanto de una obligación asumida libre y voluntariamente por los compradores de la vivienda, que vienen obligados a su cumplimiento».

Pero el Supremo

… la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo).

En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017

Pregunta: ¿no les dijo el notario a los padres del marido que no podrían ejecutar su garantía? ¿cómo es que se demandó a la esposa o ex-esposa para que firmase la cesión de la propiedad de la vivienda? por qué no demandaron simplemente para que pagase a los fiadores las cuotas pagadas por éstos al banco en un 50 % y el embargo de la vivienda para el caso de que la ex-esposa no pagara?