En el motivo segundo, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia la infracción del artículo 28.3 LCA , en relación con los artículos 4.1 y 1258 del Código Civil , respecto de los criterios que deben aplicarse para la determinación del importe de la indemnización derivada de la aportación de la clientela. Considera que, la sentencia recurrida, al seguir el informe pericial de la demandante, ha asumido de forma mecánica el criterio del «margen bruto» del importe objeto de indemnización y no el que realmente corresponde en atención al «margen neto» de dicho importe.
Sobre todo teniendo en cuenta que el distribuidor ha continuado con su actividad como operador autónomo de la demandada y con la distribución de productos de la competencia.
5. El motivo debe ser estimado. Con relación al criterio de «margen bruto» o «neto» que debe seguirse para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de distribución, esta sala se ha pronunciado en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo , en los siguientes términos: «[...] Pero dicha sentencia 39/2010, más allá de remitirse a la de 22 de junio de 2007 , para caracterizar que en el contrato de distribución la remuneración está constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, no es concluyente sobre si dicho cálculo ha de hacerse sobre diferencias brutas o netas. No obstante, sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (21 marzo 2007), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (20 mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo».
En el presente caso, la sentencia recurrida establece dicho cálculo de acuerdo con el criterio de «margen bruto». Por lo que se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta y dicho criterio debe ser sustituido por el criterio de «margen neto». En este sentido, si la Audiencia Provincial calculó la indemnización sobre la toma en consideración de los ingresos brutos del distribuidor, habrá que proceder a recalcularla, en ejecución de sentencia, de forma que la indemnización por clientela se calcule en la misma proporción fijada por la Audiencia Provincial, pero tomando como base los ingresos netos del distribuidor.
¿Y que el distribuidor se “quedara” con los clientes es irrelevante? El fabricante lo alegó
… Esjucri es un caso paradigmático de un distribuidor competidor alejado de la posición auxiliar y accesoria de un agente, que no se ve desplazado al finalizar la relación. De hecho Esjucri prosigue con su actividad propia y autónoma como distribuidor, compitiendo con la demandada con la misma clientela, ya que inicia la distribución de los productos de Nestlé y Hills, que son dos empresas que compiten directamente con la demandada.
Pero el Supremo
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no puede sustentarse que la sentencia recurrida, en contra de la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en la STS 404/2015 de 9 de julio , haya realizado una mera aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al presente caso del contrato de distribución. Por el contrario, la sentencia recurrida identifica y valora aquellas circunstancias que justifican la citada aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Especialmente destaca la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por éste con el aporte de clientela. En segundo lugar, el motivo debe ser desestimado porque, en el fondo, la recurrente cuestiona, de un modo improcedente, la base fáctica acreditada en la instancia
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