Las cláusulas suelo pueden ser introducidas de forma transparente en el contrato y, en tal caso, probablemente, son indistinguibles de una cláusula negociada individualmente

@thetreefromthetree

 

El Supremo continúa con el overruling de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Dice el Supremo en la Sentencia de 9 de marzo de 2017 que la cláusula-suelo, en el caso, era válida y desestima el recurso de casación y le impone las costas al consumidor. El Supremo comienza definiendo en qué consiste el control de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato:

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

No sé si debemos llamar a este control un control de “abusividad” pero, en el caso, no daña. Explica entonces el Supremo la relación entre el control de transparencia y los vicios del consentimiento (no es lo mismo, a mi juicio, porque el hecho de que la cláusula sea predispuesta – igual que el incumplimiento de los deberes de información bajo la MiFiD – pone sobre el empresario la carga de la prueba de que el consumidor comprendió

con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener,

La “carga jurídica” no es objeto del control de transparencia, sino del control del contenido:

como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (sentencias 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

pero quizá lo que el Supremo quiere decir que se trata de que el cliente sepa qué contrato está celebrando y, en consecuencia, cuáles son sus principales obligaciones y derechos que derivan de la calificación (¿un préstamo a interés variable o un préstamo a interés fijo? ¿un depósito o una inversión en un producto sometido al riesgo de mercado? ¿un leasing o una compraventa con el pago aplazado?). 

Tras reproducir las últimas sentencias del TJUE sobre la materia, el Supremo resume – con muchas mejoras – el sentido de su sentencia de 9 de mayo de 2013 y es, hasta la fecha, la mejor expresión del sentido del control sobre las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato. Dice el Supremo

la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. 

De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.  

En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

A continuación explica que, para hacer el juicio de transparencia hay que tener en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato

el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. 

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

(Compárese con lo que dijo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la intervención del notario)

… Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

La Audiencia concluyó – de estos hechos y otros como la declaración de la notario – que estábamos en presencia de una cláusula negociada individualmente, por tanto, de una cláusula no predispuesta y que cae fuera de cualquier control ni de transparencia ni de contenido. Pero el Supremo, en lugar de corregir a la Audiencia, lo que difícilmente podría hacer sin convertirse en una tercera instancia, argumenta que, sea como fuere, y aunque la calificación como cláusula negociada individualmente por parte de la Audiencia no fuera correcta y, por tanto, se tratase de una cláusula predispuesta, los requisitos de transparencia se habían cumplido y, con ello, el art. 4.2 de la Directiva y la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Lo dice muy bien el Supremo

No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente. La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, … Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante.

Y, de nuevo, revoca la doctrina de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del siguiente modo

No (es relevante) que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

… No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo».

Se remite a un Auto del TS de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914)

Y concluye con una afirmación verdaderamente llamativa:

… ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y ahora en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia. Hemos resuelto, en los apartados anteriores, que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula suelo controvertida se adecúa a nuestra jurisprudencia. 

Pero al revisar el razonamiento de la sentencia recurrida no podemos dejar de realizar una aclaración complementaria, para evitar equívocos. La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un "suelo", inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)». 

Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que

nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada,

y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La cuestión es que,

una vez que elevamos las exigencias de transparencia, queda muy poco espacio para no afirmar que estamos ante una cláusula negociada individualmente,

como dijimos hace 25 años. Sobre los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) debe recaer verdadero consentimiento.

Y si los requisitos de transparencia son muy exigentes, podemos afirmar que el consumidor “consintió” la cláusula, esto es, la aceptó cuando tenía la posibilidad de haber dicho que no y haber acudido a los competidores del banco para obtener el préstamo, y es precisamente esta valoración la que nos permite distinguir una cláusula predispuesta que ha sido “impuesta” de una cláusula predispuesta que ha sido “negociada individualmente”. No se olvide que el concepto de cláusula no negociada individualmente (art. 80 LCU y art. 3,1 Directiva) incluye la predisposición y la imposición (art. 3.2 Directiva).

Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

Por tanto, si la cláusula no estaba predispuesta, sino que se introdujo durante las negociaciones previas a la celebración del contrato o si el consumidor pudo influir en su contenido, porque, simplemente, le era razonablemente exigible que si no estaba de acuerdo con éste rechazara contratar y se dirigiera a otro banco, simplemente, la Directiva no se aplica ni la ley de consumidores en sus arts. 80 ss, tampoco.