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jueves, 30 de marzo de 2017

La cláusula “no show” describe el objeto principal del contrato

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Foto: US Department of Transportation

Es la cláusula, incluida todavía al parecer en algunos billetes aéreos, según la cual, si el pasajero no aborda el vuelo de ida, pierde el derecho a utilizar el de vuelta. La lógica económica de semejante cláusula se escapa a primera vista. Quizá tenga únicamente un objetivo antifraude y es evitar que la gente compre billetes de vuelta más baratos que si los adquiriera por separados a través de la compra de un billete ida y vuelta con la premeditada intención de no usar la ida. Quizá, como dice una de las sentencias que citaremos más adelante, sea una forma que tienen las compañías aéreas de reducir su responsabilidad por overbooking. Ensayaremos una explicación diferente.

En todo caso, a mi juicio, se trata de una cláusula sorprendente, es decir, una cláusula que contradice las expectativas razonables que un consumidor se hace de la prestación que está adquiriendo cuando compra un billete de ida y vuelta. Es obvio que si yo compro una entrada para ver un partido de fútbol o una película, estoy comprando el derecho a entrar en el estadio y ocupar mi asiento. No adquiero ninguna obligación de asistir al partido. En términos económicos adquiero una opción, o sea, el derecho a que un tercero – el Real Madrid, o el Cine Novedades – haga o no haga algo. Pero no adquiero obligación alguna más allá de pagar el precio. Por tanto, es sorprendente que el hecho de no usar el billete de ida (por la razón que sea) me prive del derecho a usar el de vuelta.

La doctrina española y la jurisprudencia menor califican, sin embargo, la cláusula como abusiva y la someten a un control del contenido. Reproducimos las sentencias recopiladas por Flaquer en el último número de la Revista de Derecho Patrimonial

  • sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, de 7 de julio de 2008 y sentencia del mismo juzgado de 3 de julio de 2009: « la inclusión de una cláusula de cancelación automática del vuelo si no se usa la ida carece de justificación razonable », que podría tenerla « que la bonificación o descuento se pierda », pero bajo ningún concepto que « se niegue absolutamente la prestación contractual pactada, pues ello supone que la parte contractualmente más débil sufre perjuicios intolerables»
  • sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de 4 de febrero de 2010  … supone una vulneración clara de lo dispuesto en el artículo 87.4 de la LDCU, que califica como abusiva « la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato ».
  • Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca, de 22 de marzo de 2010 (AC 2014, 2143), recoge, además, la idea de que la existencia de una causa de cancelación de esta naturaleza no se halla reconocida en los reglamentos internacionales que regulan el transporte aéreo,
  • sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, de 22 de octubre de 2015 “el acento se pone nuevamente en el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes”
  • sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao, de 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 121112), en la que se afirma que « es público y notorio que la práctica comercial de venta de más billetes que plazas disponibles, al menos hasta la fecha, se considera como una práctica amparada por la normativa comunitaria, que expresamente prevé dicha situación y regula los derechos del viajero»13), de lo que puede deducirse que la sobrecontratación es un instrumento que permite a las compañías aéreas prever anticipadamente la eventualidad de la falta de uso de billetes previamente adquiridos, siendo por tanto posible que un mismo asiento haya sido cobrado dos veces, lo que priva de justificación alguna, por absolutamente desproporcionada, la imposición de una sanción que consista en obligar al cliente a comprar un nuevo billete de vuelta al no haber hecho uso del de ida.

Pero esta calificación no convence, sobre todo, porque carecemos de normas jurídicas supletorias que nos permitan determinar por qué es abusiva la cláusula (por qué causa un perjuicio injustificado y significativo al consumidor en sus derechos y obligaciones) lo que, como es sabido, es el criterio para determinar el carácter abusivo de una cláusula predispuesta.

Por el contrario, calificada como cláusula que describe el objeto principal del contrato, el análisis de transparencia conduce a resultados satisfactorios y, si aplicamos las valoraciones – que no las reglas – sobre el dolo incidental deducimos inmediatamente que la solución correcta pasa por indemnizar al cliente, esto es, porque la compañía aérea, que no ha informado transparentemente de las “raras” condiciones de su oferta, abone al consumidor el precio del billete de vuelta que éste tuvo que adquirir para poder regresar. La nulidad de la cláusula no sirve de nada ex post facto. Su declaración de que este tipo de cláusulas son intransparentes, sí.

Para comprender la importancia de calificarlas como cláusulas que describen el objeto principal del contrato y no cláusulas accesorias (sometidas las primeras a un control de transparencia material y las segundas a un control de abusividad, esto es, de contenido) basta imaginar que Iberia nos ofreciera un billete ida y vuelta a Venecia a un precio extraordinariamente bajo y nos advirtiera expresamente que tendremos derecho a volver de Venecia sólo si hemos hecho uso del viaje de ida.

 

¿Por qué habría de ofrecernos tal cosa Iberia?

Porque Iberia, como cualquier empresario racional, querrá discriminar entre sus clientes y maximizar la cantidad que estamos dispuestos a pagar para maximizar, de esa forma, sus ingresos.

Si yo estoy pensando hacer el viaje de ida a Venecia recorriendo en coche el sur de Francia y acabando en Venecia pero deseo volver directamente y por avión, Iberia sabe que estaré dispuesto a pagar un precio por el billete Venecia-Madrid más elevado que un compañero de trabajo que quiera visitar sólo Venecia y, por tanto, coja un viaje combinado que incluya el billete de avión y el hotel en Venecia. La forma de asegurarse que yo pago todo lo que estoy dispuesto a pagar pasa por vender billetes de ida y vuelta en los que el uso de la vuelta requiere haber usado la ida.

Iberia tiene una oferta limitada y pretenderá cubrirla al mayor precio posible por plaza. Al vender las “idas” dentro de paquetes de “ida y vuelta”, Iberia está sacrificando la diferencia de precio entre la venta de ambos billetes por separado y conjuntamente. Por tanto, tiene incentivos para asegurarse de que los que han comprado la ida y la vuelta conjuntamente son pasajeros que quieren hacer así el viaje y que los que quieren sólo la vuelta compran sólo la vuelta.

La cláusula <<no show>> es, pues, una tarifa más. Recordemos que Iberia, como las restantes líneas aéreas ha multiplicado el número de tarifas exponencialmente. Y es una tarifa más que no puede considerarse que anude indebidamente dos contratos de transporte dado que es absolutamente usual que la ida y la vuelta se vendan conjuntamente y que, dado que estoy comprando “más cantidad” del servicio, la compra conjunta lleve asociado un descuento.

Por tanto, si es una tarifa más, es, en estos términos, exactamente igual a la cláusula que no permite cambios o devoluciones (si no aparezco en el aeropuerto en el día y en la hora, por la razón que sea, he perdido mi derecho a viajar). Estas cláusulas tienen por objeto, igualmente, discriminar entre los clientes ofreciendo un precio más alto a quienes quieren disfrutar de la “opción” de arrepentirse o de cambiar, por cualquier causa, sus planes de viaje. Describen el objeto principal del contrato en la medida en que determinan el precio y, por tanto, la relación entre la prestación ofrecida por la empresa y el precio. Nadie ha considerado que sea abusivo o intransparente que no se permitan cambios ni devoluciones.

 

¿Cómo podría hacer transparente (y, en consecuencia, perfectamente válida) la cláusula Iberia?

Para hacer transparente la cláusula <<no show>> a Iberia le bastaría indicar, cuando el cliente compra el billete, que el precio que aparece se corresponde con la tarifa XX que es una tarifa de ida y vuelta más barata que la tarifa de ida y vuelta “normal” y que la tarifa XX exige que el cliente utilice el viaje de ida para utilizar el de vuelta. Antes de hacer el click de “comprar”, Iberia puede hacer que “salte” un texto que ha de aprobar el cliente por el cual se le advierte de que esa tarifa incluye la carga del cliente de usar el billete de ida y que el cliente es consciente de que si no la usa, tampoco podrá usar la vuelta salvo que pague, en el aeropuerto y condicionado a la disponibilidad de plazas el precio de la tarifa completa de un viaje suelto.

Si los consumidores rechazan esta oferta de Iberia – Iberia observa que vende menos viajes ida y vuelta que sus competidores – la competencia le llevará a eliminar la cláusula o, lo que es lo mismo, a eliminar la tarifa XX para viajes de ida y vuelta. La competencia habrá jugado su papel y el consumidor habrá retenido su condición de árbitro. Por el contrario, si los jueces dicen que esta cláusula es abusiva, estaremos privando a los consumidores del grupo de aquellos que quieren comprar billetes de ida y vuelta al precio más bajo posible, de una posibilidad de elegir.

2 comentarios:

Jose M. Sanabria dijo...

Estimado Colega, soy abogado de Las Palmas de Gran Canaria que he sufrido la cancelación del viaje por "no show" y aunque he oído que hay ya Sentencias del Tribunal Supremo, no he podido localizarlas en mi base de datos (El Derecho).
¿Podrías referenciarme las precitadas sentencias?

Sin otro particular y agradeciendo de antemano tu colaboración, recibe un cordial saludo


José M. Sanabria

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no conozco sentencias del supremo que se ocupen de esto, lo siento

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