Más derechos de separación en Italia

Según cuenta Vaccari, la Cassazione ha decidido en la sentencia 13845/2019 de 22 de mayo de 2019 que, de acuerdo con el art. 2437 Codice Civile, (letra g) el socio de una sociedad anónima puede separarse si la sociedad acuerda elevar el volumen de reservas obligatorias del 5 al 12 % para la reserva legal y del 5 al 40 % para la reserva estatutaria lo que implica que no pueden repartirse los beneficios en forma de dividendos sin que se hayan cubierto previamente. El argumento parece estar basado en la causa del contrato de sociedad – los socios invierten para obtener dividendos – que se ve significativamente afectada por la modificación estatutaria. Dado que el art. 2437 letra g otorga el derecho de separación cuando la modificación estatutaria afecte al derecho de voto, no se entiende por qué una modificación que afecta a la cantidad repartible como dividendos debería dar derecho de separación, sobre todo teniendo en cuenta el carácter excepcional de este “remedio”. La Cassazione apela, no a la referencia al derecho de voto del precepto legal sino a la referencia a la “participación”. Dice el artículo referido que hay derecho de separación cuando se produzcan “modificaciones estatuarias relativas al derecho de voto o de participación”. No está claro qué ha de entenderse por “derecho de participación”. El Supremo italiano dice que, aunque las causas de separación deban interpretarse restrictivamente, esta interpretación restrictiva significa solo (?) 

“supportare la necessità di una lettura sufficientemente definita della locuzione normativa, onde evitare che ogni modificazione statutaria, per sua natura destinata a riverberarsi sulla posizione del socio, finisca poi col divenire un presupposto per recedere dalla società”. 

No sé qué significa una “lectura suficientemente definida de la locución normativa” y no parece suficiente concreción afirmar que ha de evitarse que cualquier modificación estatutaria dé derecho a la separación. En todo caso, el Supremo italiano considera que la referencia a la “participación” cubre las modificaciones estatutarias de los derechos económicos del socio:

Il fine stesso della partecipazione è quello di giungere alla soddisfazione, mediante la distribuzione dell’utile, di un interesse patrimoniale. Sicché appare consequenziale che una modifica statutaria, relativa alla distribuzione dell’utile, rientri in pieno tra le cause legali inderogabili di recesso. 

"in tema di recesso dalla società di capitali, l’espressione "diritti di partecipazione" di cui all’art. 2437 c.c., lett. g), per quanto nell’ambito di una interpretazione restrittiva della norma tesa a non incrementare a dismisura le cause legittimanti l’exit, comprende in ogni caso i diritti patrimoniali implicati dal diritto di partecipazione, e tra questi quello afferente la percentuale dell’utile distribuibile in base allo statuto; ne consegue che la modifica di una clausola statutaria direttamente attinente alla distribuzione dell’utile, che influenzi in negativo i diritti patrimoniali dei soci prevedendo l’abbattimento della percentuale ammissibile di distribuzione dell’utile di esercizio in considerazione dell’aumento della percentuale da destinare a riserva, giustifica il diritto di recesso dei soci di minoranza".

La cotizada controlada en ascenso aupada por los beneficios no pecuniarios del control y el nacionalismo

flores de Patagonia 

En este breve trabajo Mariana Pargendler hace una aportación que va en la línea de lo que he venido defendiendo desde hace algunos años en relación con la forma de abordar los problemas que se analizan bajo el título de “interés social” y “responsabilidad social corporativa”. Yo decía que estos problema deben analizarse, en pocas palabras, manteniendo que el interés social exige que los administradores maximicen el valor de la empresa a largo plazo pero que han de hacerlo cumpliendo con los contratos y las leyes que imponen a la compañía obligaciones frente a los demás stakeholders. Pargendler lo dice así:

Una alternativa a la tesis que pretende que los administradores tengan en cuenta en su gestión los intereses de todos los que participan en la empresa en lugar de pretender la maximización de la riqueza de los accionistas pasa por analizar cuidadosamente las externalidades potenciales del gobierno corporativo e internalizarlas

Tras repasar las construcciones de Gilson sobre la persistencia de accionistas de control en todo el mundo y en todos los mercados donde cotizan sociedades, la autora señala que Gilson fue muy perspicaz al darse cuenta de que si había competencia y el modelo norteamericano de sociedad cotizada sin accionista de control no se generalizaba en el mundo, era porque ambos modelos de gobierno corporativo eran semejantemente eficientes. La evolución de los últimos tiempos ha ido en el sentido de que, también en Estados Unidos, están proliferando las sociedades cotizadas controladas por el accionistas fundador a través – fundamentalmente – de las acciones con voto privilegiado. La explicación más atractiva para esta persistencia es la existencia de “beneficios particulares no económicos del control”. Es decir, las “amenidades del control”. Una descripción gráfica: ser el dueño de un periódico de una ciudad de provincias proporciona beneficios a la familia dueña que van más allá de los dividendos que pueda distribuir. Dado el ego de los fundadores de las empresas tecnológicas, se entiende bien que hayan querido conservar el control a pesar de ostentar sólo una participación ya muy minoritaria en sus compañías.

Pargendler añade un elemento importante que explica la prevalencia del tipo de la sociedad cotizada con un accionista de control en casi todas partes menos los EE.UU: el nacionalismo. Todos los Estados pretenden influir sobre sus grandes empresas. En muchos casos, las grandes empresas son de propiedad pública o están participadas por el gobierno. En otros, el gobierno pretende asegurarse que permanecen en manos nacionales. No hay que recordar la saga de las “golden shares” en Europa.

Lo interesante de la aproximación de Pargendler es que la pretensión estatal de asegurarse un accionista de control “nacional” en sus grandes empresas puede ser un modo de gobierno eficiente si existen otros mecanismos que permiten reducir la expropiación de los accionistas dispersos por parte de ese mayoritario (un sistema jurídico eficaz, un derecho penal que se aplique, una prensa económica vibrante…) y el cambio de sede de la sociedad – consecuencia de la pérdida de control – genera “externalidades” sobre la comunidad nacional.

Si los accionistas de control son nacionales tendrán, normalmente, mayor interés y preocupación por los intereses de los trabajadores locales, la Sociedad y el Estado en el que tienen su sede. Es más probable que mantengan las sedes centrales nacionales y las actividades de I+D en el territorio

y, por lo tanto, que el país se beneficie no solo directamente sino por los efectos inducidos o secundarios en forma de empresas auxiliares, por ejemplo y revitalización de la actividad económica general

Es menos probable que las empresas nacionales representen una amenaza encubierta para la seguridad nacional. De hecho, la literatura económica sobre las consecuencias económicas de la inversión extranjera directa y las adquisiciones extranjeras muestra que los efectos no son totalmente beneficiosos, por lo que no es fácil rechazar como infundadas las preocupaciones sobre las adquisiciones extranjeras de gigantes locales.

Por no hablar de China.

Pargendler, Mariana, Controlling Shareholders in the Twenty-First Century: Complicating Corporate Governance Beyond Agency Costs (November 12, 2019).

Ligas estadounidenses y ligas europeas: cuando la libertad se protege mejor a este lado del Atlántico

flores de la Patagonia

Dicen Banerjee y Duflo (traducción libre propia):

Europa es una sociedad más igualitaria que Estados Unidos, con mucha con una menor desigualdad en el ingreso antes de impuestos, una carga impositiva mayor y unos impuestos muy progresivos. Hay una excepción que afecta a los salarios de los deportistas de élite. La liga de béisbol en los Estados Unidos establece un impuesto de lujo en forma de multa a los equipo que pagan – en conjunto – a sus jugadores una cantidad que supera el límite fijado por la liga. La primera vez que un equipo que sobrepasa ese umbral en un periodo de cinco años, recibe una multa del 22,5 % de la cantidad en la que haya sobrepasado el umbral con un máximo para los reincidentes del 50 % del exceso. La mayoría de las ligas restantes (NFL NBA y también la de fútbol) establecen también límites a los salarios. Así, por ejemplo, el máximo que se puede pagar a los jugadores de un equipo de baloncesto profesional es 177 millones de dólares para el año 2018

Téngase en cuenta, antes de continuar, que el único deporte popular en los Estados Unidos que es popular fuera de los Estados Unidos es el fútbol (y es el cuarto más popular, tras el beisbol, el baloncesto y el rugby o fútbol americano) Ni en béisbol, ni baloncesto, pueden soñar los jugadores europeos o asiáticos con recibir salarios ni siquiera cercanos a los que cobran en los EE.UU. La excepción, como es obvio, es el fútbol o balompié. Continúan los autores poniendo en contexto la cifra de 177 millones:

No es una cantidad menor pero en 2018 el jugador argentino del Barcelona Lionel Messi recibió un total de 84 millones de su club el Barcelona, es decir, bastante más de lo que podría ganar en Estados Unidos.

¿Qué justificación dan las ligas norteamericanas para tales límites a los salarios de los trabajadores en el reino de la meritocracia y del “american dream”? No son una medida “social

… claramente la principal justificación para estos límites es controlar los costes. Es lo que el cártel de los dueños de los equipos han formado para limitar la proporción de los ingresos del club que va a los jugadores y en consecuencia incrementar la proporción que se quedan ellos.

Como decía Rodrik, nadie defiende sus intereses descarnadamente. La única forma de presentarlos en la arena pública, ante la “tribu” y no acabar apedreado o expulsado pasa por ofrecer alguna justificación. Por caminar en la línea que va desde la defensa descarnada del propio interés a la defensa de una idea que los demás pueden aceptar. Para eso inventó la Evolución el razonamiento humano.

Dicen Banerjee/Duflo (equivocadamente como se verá inmediatamente) que los dueños de los equipos defienden sus intereses alegando que estos topes salariales hacen la liga más interesante: sin límites en los salarios, la desigualdad entre los equipos sería excesiva con la consecuencia de que sólo unos equipos tendrían oportunidad real de ganar

En Europa donde no hay límite salariales en las ligas de fútbol, equipos como el Mánchester City el Mánchester United el Liverpool el Arsenal o el Chelsea (en Inglaterra) gastan mucho más que los otros equipos y disfrutan de una dominio incontestado. El dominio es tal que en 2016 las probabilidades de que el Leicester ganara la Premier League eran de 1:5000, o sea, inferior a la probabilidad de encontrarte con Elvis Presley en una calle, de forma que las casas de apuestas perdieron 25 millones de libras cuando, para sorpresa de todos, el Leicester ganó la competición.

Esto no es verdad. Esta apreciación ignora (i) lo que maximizan los equipos de fútbol en Europa y lo que maximizan los clubes deportivos en los EE.UU. (unos triunfos, otros beneficios); (ii) que los objetivos de los clubes que están arriba del todo en la clasificación y los que están abajo de la tabla son distintos (unos participar en las competiciones europeas y los otros no descender de categoría); (iii) que en Europa, los equipos que, normalmente, ganan sus ligas nacionales, compiten también y obtienen una proporción cada vez mayor de sus ingresos según sus resultados en la liga europea y (iv) y más importante, que las ligas europeas son completamente meritocráticas: si pierdes suficientes partidos, bajas de categoría y, con ello, de ingresos.

Y, desde esos cuatro puntos de vista, las ligas europeas son más competitivas que las americanas. Es más. Si hay que juzgar por lo que está ocurriendo en Asia y África, Europa ha ganado la batalla del interés por “su deporte favorito” a EE.UU. ¿Quién enciende el televisor fuera de Estados Unidos para ver un partido de béisbol? ¿Quién lo hace para ver un partido del Real Madrid contra el Borussia Mönchengladbach? Esta “exportación” del fútbol europeo es una prueba de su mayor interés para un espectador normal. Algo tendrá que ver la forma en que está organizado.

Pero el “punto” de estos autores no es este. Su punto es que nadie sugiere que 177 millones a repartir entre 15 o 20 personas no sea suficiente incentivo para que los jugadores de la NBA se esfuercen al máximo. Parece que, sin embargo, no lo es para que Messi se esfuerce al máximo. Por tanto, y generalizando, limitar los salarios de los consejeros ejecutivos y los directivos de las empresas no tendría efectos sobre el esfuerzo y el talento desplegados en la dirección de nuestras empresas.

A mi juicio, ambos campos no son comparables. La cuestión no es de eficiencia. Es de “justicia” del reparto de lo que los aficionados al fútbol gastan en su deporte favorito. Y, no me cabe duda, es más justo que el dinero se lo lleve Messi a que se lo lleve Bartomeu. El Barcelona es una asociación, de modo que Bartomeu no se lo llevaría en ningún caso (aunque haya muy pocos equipos españoles que no se hayan visto envuelto en escándalos de corrupción) pero ahora que son sociedades anónimas – con ánimo de lucro – no hay ninguna razón para que no sean los jugadores los que se lleven la mayor parte de los ingresos en lugar de los que aportan el capital. El capital es abundantísimo y fungible. Las piernas de Messi, no. Y con un sistema meritocrático, ser propietario de un equipo de fútbol no es tan relevante como en EEUU donde no pueden expulsarte de la liga a menos que hagas algo muy gordo. En Europa, tu club pasa a valer la décima parte si desciendes de categoría. Y los que hacen que desciendas o asciendas son los jugadores. Justo es que se lleven la parte del león. Como dirían Rajan y Zingales, Messi es el activo crítico del Barcelona, no Bartomeu.

La principal fuerza de la Economía es la inercia y la competencia su principal contrincante

Acuarela Isabel Lucea

El efecto primario y fundamental que se atribuye a los mercados competitivos es que mejoran incesantemente la asignación de los recursos. Y esa mejora es la que explica por qué los mercados competitivos generan crecimiento económico.

Las mejores empresas atraen a los mejores trabajadores. Los terrenos más fértiles se cultivan con más intensidad, los menos productivos se dedican a suelo industrial. El dinero que se presta se destina a los mejores emprendedores…

pero la realidad es otra…

en cualquier economía coexisten empresas productivas y empresas no productivas y los recursos no fluyen hacia sus usos más eficientes.. no podemos asumir que los recursos fluirán hacia su uso más eficiente… No ocurre ni siquiera en el seno de las familias o en el ámbito local ¿cómo va a ocurrir en todo un país? Y la asignación ineficiente de los recursos reduce la productividad total… los países pobres son pobres, entre otras razones, porque asignan mal sus recursos…”

La idea central del libro de Banerjee/Duflo me parece a mí que es que los recursos no se desplazan rápidamente hacia usos más eficientes como predice la teoría económica. Que los recursos son “pegajosos” (sticky) o, quizá mejor, que las Economías son mucho más estáticas que lo que la teoría de precios sugiere quizá porque la fuerza de la inercia – impuesta por la selección natural como la estrategia que favorece la supervivencia – es, sigue siendo, la prevalente. Así se explican 

• las pautas de la emigración que observamos (¿por qué no hay decenas de millones de africanos y asiáticos rumbo a Europa cada año? ¿por qué son solo unos pocos cientos de miles los que se mueven del tercer mundo al primero?);
• las diferencias de desarrollo económico (¿por qué no se desplaza el capital desde donde es abundante a donde es escaso? ¿por qué no es mucho más rentable el capital en la India que en Europa? ¿Por qué las empresas indias no alcanzan la escala eficiente si disponen de la tecnología que se lo permitiría? ¿Por qué los pescadores indios no van a vender su pesca a donde hay más demanda?);
• los efectos redistributivos de la apertura al comercio internacional (¿por qué no se desplazan los trabajadores de las zonas afectadas por las importaciones chinas a otras ciudades norteamericanas donde el paro es inexistente?) o que
• cuando un activo cumple función de seguro (como las vacas o la tierra en la India), su desplazamiento a usos más eficientes se verá limitado (en Bengala Occidental fue imposible lograr que los campesinos vendieran sus tierras para uso industrial a pesar de que el precio que se les ofrecía era muy superior al valor capitalizado del terreno dedicado a la producción agrícola)

Estos hechos parecen indicar que, efectivamente, los recursos no se desplazan cuando surge la posibilidad de destinarlos a un uso más rentable. Los recursos parecen frenados por la inercia. A veces, esa inercia resulta de que la regulación pública o de la ignorancia de los que deciden sobre esos recursos o de la existencia de cárteles o de monopolios (barreras a la competencia) pero las más profundas tienen que ver, sin duda, con la naturaleza humana forjada por la evolución en un entorno de subsistencia donde toda la conducta se orienta a sobrevivir un día más. 

Una economía más dinámica que otra (Schumpeter: creative destruction) ve cómo sus empresas crecen más pero también quiebran más. La abundancia de ambas “especies” en un “ecosistema” económico – empresas que crecen y empresas que quiebran – es una señal de dinamismo, de reasignación rápida de los recursos a sus mejores usos (“lo mismo que explica por qué las buenas empresas no crecen rápidamente explica igual por qué las empresas malas sobreviven”)… Y si no quiebran, las que restan en el mercado no “aprenden” y no devienen más productivas. Que las empresas quiebren es una bendición. Que los individuos mueran, una maldición. La misma evolución que nos dirigió a preservar la vida, nos lleva a preferir la subsistencia de empresas que debería ser destruidas y sus activos reasignados.

No hay barreras a la competencia en el mercado de las ideas

Pero lo importante es que esa inercia que lleva a los recursos a quedarse donde están no afecta a las ideas. Las ideas, a diferencia de los recursos físicos, pueden desplazarse y quedarse donde están al mismo tiempo. Pueden desarrollarse añadiéndoles capital, tierra o trabajo y, a la vez, transmitirse a otros para que, en otro lugar, le añadan otra combinación de recursos físicos que permita explotarlas. Esa es, quizá, la intuición de Romer sobre por qué el crecimiento no tiene por qué disminuir si aceptamos que las ideas no están sometidas a la ley de los rendimientos decrecientes

“Los rendimientos crecientes… se encuentran al nivel del sector económico, de la ciudad o incluso de la región. Incluso si cada empresa, considerada individualmente, se enfrenta a la ley de los rendimientos decrecientes, duplicar el número de personas de altas habilidades en Silicon Valley hace que todos en esa región sean más productivos.

Lo propio ocurre con las ciudades… las fuerzas de los rendimientos decrecientes que resultan de la escasez de tierra y de mano de obra (la mano de obra se vuelve escasa en parte por que la tierra es escasa y, por tanto, vivir en esos lugares resulta muy caro) son derrotados por la exuberante energía que procede del aprendizaje recíproco y de la aparición de nuevas ideas. 

De modo que se puede sostener indefinidamente un elevado ritmo de crecimiento en la medida en que más y más gente con altas habilidades se reúna incluso sin tener que recurrir al crecimiento de la productividad exógeno y misterioso de Solow… 

Y sin rendimientos económicos decrecientes, se explica por qué el capital no se desplaza desde los EEUU a la India… (porque)… el capital obtiene rendimientos semejantes en ambos lugares, incluso aunque haya mucho menos capital en la India, porque la ley de los rendimientos decrecientes que favorecería a la India en el modelo de Solow se compensa con la mayor velocidad en la producción y circulación de ideas en los países ricos.

Y hay más: todas las ideas que quedan sin explotar en la India y no en EE.UU

“dado que el venture capital es mucho más activo en la búsqueda de nuevas ideas en los Estados Unidos que en la India, es razonable pensar que la India también está perdiéndose muchas de estas ideas”.

Esto me parece  extraordinariamente perspicaz: seguimos sin conocer la dirección de las relaciones de causalidad

“Los esfuerzos (de los economistas) para descubrir qué factores permiten predecir si un país crecerá económicamente mucho o poco no tienen sentido. Porque casi todo lo que ocurre en un país es debido, parcialmente, a otras cosas que ocurren en ese mismo país.

Por ejemplo, la educación, un factor de crecimiento sobre el que se insiste mucho en la literatura que compara la evolución del crecimiento entre los distintos países. 

Es verdad que la educación es en parte resultado de cuán eficaz sea un Estado en la gestión de las escuelas y en la financiación de la educación. Pero un Estado que es eficaz en la gestión de la educación, también lo será, probablemente, en la gestión de las carreteras, por ejemplo, y puede que las carreteras sean mejores en los mismos países en los que los maestros no son absentistas y acuden puntualmente a su trabajo cada día. Si resulta que el crecimiento es más rápido donde hay un mayor nivel educativo, puede ser que sea así por efecto de las otras políticas conectadas con la educativa. 

Y, por supuesto, es probable que los padres se sientan más inclinados a educar bien a sus hijos cuando la economía va bien, de manera que quizá sea el crecimiento lo que incrementa el nivel educativo y no al revés… hay pocas pruebas de que las políticas sean un motor independiente respecto y junto a los efectos de la calidad institucional. De forma que el valor de estos ejercicios depende, en gran medida, de cuánta fe tengamos en los elementos que hemos escogido como relevantes. Como tales elecciones no están, a menudo, justificadas, la única posición razonable es abandonar completamente el proyecto… no hay dos episodios de crecimiento económico que sean iguales…”

Apuntan los autores a un problema extraordinariamente complejo: la relación temporal entre dos fenómenos (uno aparece primero y otro después) nos induce a calificar como causa al primero y como efecto al segundo si consideramos que hay una relación de ese tipo entre ambos. Pero el momento en el que el fenómeno se “nos aparece” (el momento en el que, por ejemplo, las estadísticas económicas empiezan a reflejar que India o Brasil están creciendo más rápido) y el momento en el que aparecen las políticas que podrían haber causado ese crecimiento pueden estar muy alejados entre sí (por ejemplo, haber sido las políticas de Cardozo o las de Lula) y, lo que es peor, el crecimiento económico puede ser anterior incluso a esas políticas pero no apreciarse debidamente en las estadísticas. Por ejemplo, Prados de la Escosura sugiere que no fue el Plan de Estabilización de 1959 el que espoleó el crecimiento – los “quince años gloriosos” – de la economía española, sino las medidas que se adoptaron en los años 50 y que se debería hablar de los <<veinticinco años gloriosos>>. Los economistas tampoco se ponen de acuerdo respecto a qué causó la aceleración del crecimiento en la India a partir de los años noventa.

Y cuando ni siquiera disponemos de la secuencia temporal de la aparición de los dos fenómenos que queremos relacionar causalmente, las cosas se vuelven peores. Por ejemplo, en relación con los efectos de la educación parental. Hay indicaciones de que son los hijos los que “indican” a sus padres cómo han de educarlos y no al revés. Hay indicios de que los niños que leen mucho de adultos es porque se les daba bien descifrar los signos lingüísticos escritos y “se ponen a ello” sin que el entorno (más libros en su casa) tenga mucha fuerza explicativa más allá de que si son como sus padres, es probable que sus padres tengan muchos libros en casa.

Abandonar la obsesión de los economistas por el crecimiento económico

De esta discusión, Banerjee y Duflo deducen algo bastante razonable: hay que abandonar la obsesión con el crecimiento (a pesar de que aumentar la tasa de crecimiento nos hace, en el largo plazo, muchísimo más ricos y que ese aumento de riqueza acaba elevando las barcas de todos los miembros de la Sociedad). De lo que se trata es de “cómo mejorar la calidad de vida del ciudadano medio”. Por ejemplo, aducen que Sri Lanka tiene más o menos el mismo PIB per capita que Guatemala pero sus cifras de mortalidad infantil y maternal son mucho más bajas y comparables con la de los EE.UU. Y la ventaja – dicen los autores – es que así como no sabemos cómo asegurar el crecimiento económico, sí que sabemos qué es lo que funciona y qué no para reducir muchos de los males que impiden a cientos de millones disfrutar de una calidad de vida digna: la mortalidad infantil (vacunaciones, higiene, agua corriente) o el analfabetismo y la malaria (uso de mosquiteros para las camas para combatir la malaria) son buenos ejemplos.

Porque esos males son, también, “fuente de enormes despilfarros” en las economías de los países pobres y su eliminación permitirá que sus ciudadanos puedan subirse al carro del crecimiento económico si este acaba pasando por sus países. De ahí la correlación entre crecimiento económico e inversión en capital humano (típica de los países ex-comunistas no solo en Europa sino en Asia). Esto es un llamamiento a que los Estados se concentren en mejorar las condiciones higiénicas, la educación y el funcionamiento de las infraestructuras básicas físicas (carreteras, ciudades) e institucionales (tribunales, bancos).

Banerjee/Duflo, Good Economics for Hard Times, 2019, p 33 y 49-50

En convenios con varias alternativas en las que una de ellas (no todas) es de las gravosas del art. 124.1 b) de la Ley Concursal, basta con que se obtenga la mayoría del 50% del pasivo ordinario (no es necesario alcanzar el 65%)

Kowloon

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019

En el concurso de una sociedad se presenta una propuesta anticipada de convenio que ofrecía la posibilidad a los acreedores ordinarios de elegir entre dos alternativas (art. 102 de la Ley Concursal): la primera alternativa consistía en una espera de siete años sin quita, y la segunda, en una espera de tres años y una quita del 50%. Se establecía expresamente que, en el caso de que los acreedores no eligieran ninguna alternativa, se entendería aceptada la segunda (es decir, la menos gravosa en los términos del art. 124 de la Ley Concursal).

Se discute si debe aplicarse, para la aprobación del convenio, la mayoría cualificada del art. 124.1 b) de la Ley Concursal (65% del pasivo ordinario) al ser la primera de las alternativas de las consideradas espacialmente gravosas por prever una espera superior a cinco años.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra consideró que para aprobar el convenio era exigible alcanzar la mayoría cualificada del 65%, siendo irrelevante que los acreedores tuvieran la opción de escoger una alternativa poco gravosa (de las previstas en el art. 124.1 a) de la Ley Concursal), concretamente la segunda. Por el contrario, la AP de Pontevedra considera que la interpretación del  art. 124 de la Ley Concursal más favorable a la consecución de la finalidad perseguida (que es la materialización del convenio) es la de entender que basta la mayoría del 50% del pasivo ordinario en casos como éste, en el que alguna de las alternativas para los acreedores cae en el ámbito de aplicación del art. 124.1 a) de la Ley Concursal (y además era ésta la alternativa por defecto en caso de falta de elección por los acreedores).

Cierre de hecho: no procede acción individual contra los administradores si se declaró el concurso

Kowloon

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre 2019

Es doctrina reiterada que para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. En este caso el ilícito orgánico consistía en el cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación, pero para apreciar la relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, es necesario acreditar la existencia de activos que hubiera permitido pagar total o parcialmente la deuda.

El TS concluye que cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación: aunque se demostrara que existían activos, la concurrencia de otros acreedores y la imposibilidad de satisfacer con los activos existentes todos los créditos impide apreciar una relación de causalidad entre el retraso en la correcta liquidación y la falta de pago del acreedor que ejercita la acción individual. Y añade que, en su caso, los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso tienen un cauce natural para su apreciación y sanción, que es la calificación concursal. 

En consecuencia, entiende que no se cumplen los requisitos de la acción individual.

¿De qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que la sociedad estuviera en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución?

Kowloon

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de 8 de noviembre de 2019

El TS recuerda que no hay duda de que quien era administrador de la sociedad en el momento en que la sociedad entra en causa de disolución e incumple el deber legal de promover su disolución responde solidariamente frente al acreedor del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese (sentencia del TS nº 731/2013, de 2 de diciembre). Pero, ¿de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador?

Atendiendo a la ratio de la norma (art. 367 LSC), el TS concluye que para el nuevo administrador nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

Abuso de poder: apreciación de la buena fe del tercero en relación con el uso abusivo del poder por el apoderado

Dice la nota del Tribunal Supremo:

un poder de representación que no especifica suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar actos de administración, pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio. 

Pero si en el poder se hace constar la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. En este punto se modifica el criterio de otra sentencia anterior de la Sala. 

En segundo lugar, la sentencia determina que la validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder. 

Es lo que sucede en este caso, en el que el hijo de la demandante, utilizando un poder otorgado por su madre el mismo día y ante otro notario distinto, realizó una operación financiera consistente en un préstamo en el que se ofreció como garantía una opción de compra sobre la vivienda de la demandante, por un importe inferior al 50% de su valor de mercado. 

Las circunstancias concurrentes permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto. 

Por otra parte, no concurre buena fe en las personas con las que se celebraron estos contratos, pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer el carácter abusivo del ejercicio del poder. 

Por ello, la Sala desestima los recursos interpuestos contra la sentencia que declaró la nulidad de los negocios jurídicos en cuestión. 

La sentencia es 27 de noviembre de 2019. Sobre esta cuestión, en general, puede verse la entrada que publiqué hace poco en el Almacén de Derecho sobre El abuso de poder por el representante orgánico

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Simple Song, The Shims

¿Hay algo que no vaya de cláusulas abusivas?

Nov 29, 2019 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

  Por Jesús Alfaro Águila-Real   El Asunto Dziubak. STJUE 3 de octubre de 2019 . Introducción   A Matt Levine le gusta decir que, en Estados Unidos, cualquier infracción del ordenamiento es, a la vez, "securities fraud" para ironizar sobre el alcance...

LEER MÁS

La ejemplaridad de Sócrates y la decisión de Javert

Nov 26, 2019 | Lecciones, Miguel Ruiz, Teoría del derecho

  Miguel Ruiz Muñoz   Cómo y por qué un ciudadano no debe escapar a la observancia de la ley   “Nosotras [las leyes] proponemos lo que mandamos, y no de un modo despótico, sino dejando la opción de que se nos obedezca o se nos convenza de lo contrario....

LEER MÁS

Identidad y diferencia del consejero dominical

Nov 25, 2019 | 

   Por Sebastián Albella   Presentación del libro de Cándido Paz-Ares en el Colegio de Registradores, Madrid, 20 de noviembre de 2019   Muy buenas tardes a todos. Me van a permitir que comience con una historia personal. Debió ser a finales de 1987. Con 29...

LEER MÁS

Big data, inteligencia artificial y secretos empresariales

Nov 23, 2019 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Legislación

  Por Áurea Suñol   Introducción   La economía digital es quizá el principal motor de la innovación. Los datos son el combustible que la impulsa, incluso en el ámbito de la inteligencia artificial (IA), que desempeña en ella un papel cada vez más...

LEER MÁS

Los notarios no pueden constituir sociedades externas para el ejercicio de su función pública, sí podrían para el ejercicio de su profesión

foto: @thefromthetree

Correctamente, la RDGRN de 18 de septiembre de 2019 desestima el recurso de dos notarios que habían pretendido inscribir Trillo & Valiente, Notarios, SCP, esto es, habían pretendido ejercer su profesión conjuntamente a través de una sociedad colectiva profesional.

En definitiva, atendiendo –en tanto que nudo de la cuestión planteada– a la vertiente funcionarial del estatuto jurídico del notario (ordenado en la Ley y Reglamento notariales), «de lege lata» es de todo punto imposible que esa función pueda ser ejercitada por una sociedad profesional en los términos que taxativamente prefigura la citada Ley 2/2007, y sin que el argumento expuesto en el recurso con base en una sesgada interpretación del artículo 5 de la misma sea admisible y desvirtúe el aserto principal, pues tal precepto pone el acento en la responsabilidad individual y ésta, en materia propia de la relación de sujeción especial predicable del notario, no puede ser más que individual: individual es su responsabilidad disciplinaria, e individual es el seguro de responsabilidad civil que obligatoriamente tiene que tener concertado. Nada más.

La DGRN dice, con razón, que no hay problema alguno para que los notarios constituyan, entre ellos, sociedades internas – de medios –. Pero que ese es un fenómeno bien distinto de la constitución de una sociedad colectiva profesional que es, en nuestro Derecho, una sociedad externa, esto es, con patrimonio separado y organizado y capacidad para obrar en el tráfico jurídico patrimonial:

Sin duda alguna, también es absolutamente cierto que al acuerdo de colaboración profesional, o convenio de notarios, a que hace referencia la escritura y para el que los otorgantes solicitaron y obtuvieron la preceptiva y reglamentaria autorización de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, es sólo eso; y nada tiene que ver con una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo. Todo ello al margen de consideraciones o repercusiones fiscales derivadas de tales convenios de colaboración, ajenas por completo a este recurso y en las que este Centro Directivo no puede entrar, si bien no es ocioso reseñar que para algún destacado mercantilista las sociedades civiles de notarios no son más que sociedades de comunicación de ganancias. Aspecto, este último, por completo ajeno al ámbito de este recurso y a las competencias de este Centro Directivo, y sobre el que nada procede indicar, pues la presente resolución solo ha de ceñirse a la cuestión que se suscita en la calificación que se recurre… 

Como se expresa correctamente en la calificación impugnada, la actividad –o actuación– del notario como funcionario público sólo cabe ser ejercitada directamente por el mismo «uti singuli», y a él sólo pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial, pues la supuesta sociedad profesional no podría directamente, en modo alguno, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni se pueden atribuir a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal ámbito de la actividad notarial. Estando ésta –cabe añadir– rigurosamente regulada por ley y por entero sustraída a la autonomía de la voluntad, de modo que si la autorización de los documentos públicos por imperativo legal ha de realizarse bajo el sello, signo, firma y rúbrica del notario, tales exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de sociedades profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social

Otro gallo cantaría si se pudieran separar, en la actividad notarial, las funciones “profesionales” de las propias de un funcionario público. Por ejemplo, no hay inconveniente alguno para que, si varios notarios prestan servicios de gestoría administrativa o fiscal, constituyan una sociedad que, eventualmente, pueda calificarse de profesional. Pero una sociedad externa para ejercer en común sus funciones públicas es imposible porque es incompatible con la función pública.

El cartero siempre llama dos veces. El de SEUR, no.

Es la RDGRN de 6 de noviembre de 2019

Como si se tratase de notificarte que te han condenado a muerte. Así de exigentes se ponen en la DGRN respecto a las notificaciones que han de efectuar las sociedades a sus socios de la celebración de juntas ¿de verdad? No es ya que el Registrador no debería comprobar esos extremos porque no hay ninguna norma legal que autorice tamaña intromisión de la Administración en una relación entre particulares, es que, además, las empresas españolas sufren un Registro Mercantil que ralentiza y encarece extraordinariamente su actividad. Todo por haber utilizado a SEUR en vez de a Correos para entregar la convocatoria de la junta, una junta convocada con toda la legitimidad del mundo y con asistencia del 96 % del capital social. Es demencial.

Se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad «Instalaciones y Montajes Sifer, S.L.», de disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de dicha sociedad. A la junta general asistió un solo socio, que era también el administrador único, titular de participaciones que representan el 96% del capital social. 

En esta escritura dicho señor, como liquidador único nombrado manifiesta que la junta general «fue convocada, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, por el procedimiento de comunicación individual y escrita prevista en los Estatutos sociales», y añade que a tal efecto, en su condición de administrador único de la sociedad utilizando los servicios de la empresa «Logalty Servicios de Tercero de Confianza, S.L.», y mediante notificación certificada postal, remitió al otro socio de la sociedad, en su domicilio, que es el que resulta del libro registro de socios, el anuncio de la convocatoria de la junta general. El artículo 20 de los estatutos sociales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, establece como forma de convocatoria de las juntas generales el sistema de carta certificada con acuse de recibo. b) Consta incorporado a la escritura un documento con el siguiente encabezamiento: «Logalty. Certificado. Notificación certificada postal. D. (…) en representación de Logalty Servicios de Tercero de Confianza, S.L., sociedad que actúa en el mercado en su condición de Prestador de Servicios de Confianza generando una prueba por interposición certifica que todos los datos recogidos en el presente documento corresponden con la notificación certificada postal entre las partes abajo indicadas, con fecha de creación 12/03/2019 13:45:50 cuyo identificador único es (…), habiéndose procedido a depositar notarialmente la función resumen de su contenido». 

A continuación, consta como remitente «Instalaciones y Montajes Sifer, S.L.»; respecto del destinatario, lo siguiente: «Se ha procedido a remitir una notificación certificada mediante el servicio postal de Seur, S.A. (en adelante “Seur”) al siguiente destinatario: D. A. F. E.», con un domicilio en determinada dirección de Madrid; y en un apartado titulado «estado» se expresa lo siguiente: «No entregado, destinatario desconocido. Fecha último estado, miércoles, 13 de marzo de 2019 18:01 00». Además, figura un apartado titulado «verificación notarial», con determinada referencia de depósito notarial; y otro titulado «verificación electrónica», con la mención: «D. A. F. E. (2).pdf». La calificación negativa, respecto del único defecto que se ha impugnado, se basa en que, de acuerdo con el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, únicamente las notificaciones de convocatoria de la junta general efectuadas por la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.» gozan «de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos»; y esa fehaciencia es distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se retorna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto notarios como registradores, pues resulta necesario que, sin necesidad de pruebas complementarias la declaración del notificador, baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o comunicación…. 

La forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (vid. Resolución de 1 de octubre de 2013), pues el derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin («el cómo»), en tanto que será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Debe por tanto confirmarse la calificación recurrida por las razones que expresa la nota.

Disolución de una sociedad en concurso

De esta regulación y de la establecida en la Ley de Sociedades de Capital resulta inequívocamente que durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria –salvo la establecida por perdidas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, como resulta de los artículos 365.1, párrafo primero, y 367 de la misma ley, que exime a los administradores de la obligación de promover la disolución si se insta el concurso–. Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios ex artículo 368. Esta disolución y la liquidación societaria no afectan al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio

Es la RDGRN de 5 de noviembre de 2019

“Los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión”

El inconformista. Bertolucci

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión. A juicio del registrador, dicha disposición -y, por ende, todo el artículo de los estatutos dedicado al consejo de administración- no es inscribible porque no deja a salvo la mayoría establecida en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital para el nombramiento de consejeros delegados. El recurrente alega que no es necesaria dicha salvedad porque el citado precepto legal es imperativo.

Esto es alucinante. La DGRN en resolución de 31 de octubre de 2019, ¡da la razón al registrador! y dice que no puede inscribirse la cláusula sin añadir que esa mayoría no se aplica a la delegación de funciones! O sea ¡que el legislador puede decir lo que le parezca que si no se recoge la norma en los estatutos sociales, la norma legal no se aplica! ¿Han enloquecido en la DGRN? La argumentación es la tradicional: apelación a la claridad y precisión de los asientos registrales (que no es una cualidad que haya que predicar, como requisito para su validez, ¡de las cláusulas estatutarias!) y el famoso mito de que los asientos registrales tienen eficacia erga omnes. (¿Sabrán en Parcent lo que significa erga omnes?)

dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan -cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado. Por ello, no puede entenderse cumplida la norma del artículo 245.2 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: «En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría».

«Las juntas generales se celebrarán en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio (…)».

foto: @thefromthetree

Se trata de la Resolución de la DGRN de 30 de octubre de 2019. De nuevo, la DGRN limita la libertad de los particulares para celebrar sus reuniones donde les plazca. El argumento, una vez más, es que a la DGRN le gusta la libertad pero no el libertinaje. Y es libertinaje que una sociedad decida, para cada reunión de sus socios (celebración de la junta), en qué municipio tendrá lugar ésta. Obsérvese que no estamos hablando del domicilio social (cuya fijeza y fácil determinación interesa a los terceros que se relacionan con el patrimonio organizado que es una sociedad anónima o limitada). Estamos hablando del lugar donde los socios tienen a bien reunirse. En el caso, los socios – no sé si para fastidiar al registrador o por la potísima razón de que sus socios vivían esparcidos por toda Valencia – deciden que cada junta se celebre en un municipio distinto según lo decidan los administradores que, naturalmente, deberán indicarlo en la convocatoria. Para el caso de que no lo indiquen, el art. 175.2 LSC dice que se entenderá hecha la convocatoria en el domicilio social.

Pues bien, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota del registrador que había denegado la inscripción de una cláusula que decía que

«las juntas generales se celebrarán en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio (…)».

Según el registrador

«la posibilidad establecida en el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital para fijar otros lugares alternativos de celebración de la junta distintos de aquel en que la sociedad tenga su domicilio social, debe entenderse limitada a la fijación de otros términos municipales, o espacios menores, perfectamente determinados, sin posibilidad de que la sociedad pueda decidir libremente el lugar de celebración de la junta dentro de un ámbito geográfico mayor como puede ser una comunidad autónoma –RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016–».

Hagamos un argumento ad absurdum: si la sociedad hubiera redactado la cláusula diciendo “las juntas generales se celebrarán en alguno de los siguientes municipios (sigue el listado de los 542 municipios de la Comunidad Valenciana)” ¿estarían “perfectamente determinados” los municipios en los que se puede celebrar la junta?

Otro argumento ad absurdum: los socios no podrán saber dónde se celebrará la junta de ese año si los administradores no lo indican en la convocatoria tanto en el caso de que la cláusula estatutaria recoja 2 lugares alternativos como que recoja 542. Es decir, desde el punto de vista de la “predictibilidad”, tanto da 2 que 542. Lo importante es que, en el momento en el que el socio conoce o puede conocer que se celebrará la reunión, conozca o pueda conocer dónde se celebrará la reunión.

En fin, en sociedades cuyos socios están dispersos por un territorio (piénsese en una sociedad anónima cuyos socios son propietarios de cotos de caza en el territorio de una Comunidad Autónoma que explotan en común a través de la sociedad anónima) tiene perfecto sentido que las reuniones de los socios sean “itinerantes” porque tal itinerancia favorece la concordia y el conocimiento recíproco de los socios y de sus instalaciones. Y esto es, efectivamente, lo que ocurre en el caso. Según se lee en el recurso

El objeto de modificar el artículo de los Estatutos en este punto es permitir la celebración de la Junta en cualquier territorio dentro de la comunidad valenciana, evidentemente en cualquier territorio que tenga alguna vinculación con sus respectivos socios. Caso que no prosperase el presente recurso y se mantuviese la calificación negativa obligaría a aprobar una modificación de Estatutos que incluyera al término municipal del domicilio social y todos aquellos municipios donde radique sus socios, para evitar el agravio comparativo, por lo que la redacción del artículo sería extensa y farragosa y llevaría a la misma conclusión que se pretende, que puedan celebrarse las juntas en diferentes lugares dentro de la Comunidad Autónoma Valencia

Cualquiera que sea la razón, la Administración no debería limitar gratuitamente la libertad estatutaria y menos cuando se trata de una previsión contractual tan inocente. Pero la DGRN contesta al argumento del recurrente como sigue

Y si el objeto de la modificación de los estatutos en este punto es permitir la celebración de la junta en cualquier término municipal dentro de la Comunidad Valenciana donde radique el domicilio de cualquier cooperativa que sea socia no hay obstáculo alguno en que la disposición estatutaria establezca expresamente tal criterio toda vez que, de ese modo, el lugar de celebración de la junta sería perfectamente determinable con base en dicha especificación estatutaria.

O sea que mi argumento ad absurdum no es tan absurdo. A la DGRN le hubiera parecido inscribible una cláusula que incluyera el listado de todos los municipios de la Comunidad Valenciana.

En fin, no sé de dónde se saca la DGRN que … la convocatoria que violente el ejercicio de tales derechos por los socios debe reputarse nula de pleno derecho”. Nulos de pleno derecho – equivalente a nulidad por contrariedad a una norma de orden público so pena de banalizar la nulidad de pleno derecho, son sólo las cláusulas estatutarias que sean contrarias a la moral o al orden público. Supongo que la DGRN no estará sugiriendo que la cláusula objeto de la Resolución es contraria a la moral o al orden público.

A continuación recojo extractada la ¿argumentación? de la Resolución con algún comentario adicional:

Este Centro Directivo se ha pronunciado reiteradamente sobre la interpretación de(l art. 175.2 LSC). Así, ya en Resolución de 19 de diciembre de 2012 se expresa que «este precepto, que tiene su precedente en el artículo 47 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, posibilita a los socios para que dentro de un amplio criterio puedan determinar en los Estatutos el término municipal donde hayan de celebrarse las Juntas Generales, sin incurrir en el riesgo de que sean los administradores quienes de manera arbitraria puedan señalarlo, sin duda en consideración a que el domicilio de los socios pueda ser lejano respecto del domicilio social». 

Es indudable que los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social. Pero, como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014 y 3 de octubre de 2016, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo. 

… es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012). 

… si el régimen legal limita el ámbito de discrecionalidad del órgano de administración al término municipal donde esté situado el domicilio social,

Esto es engañoso (y por ello, impropio de la alta calidad dogmática de los letrados de la DGRN). Léase el precepto:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

El precepto, en efecto, somete a los administradores a lo que digan los estatutos, pero no limita la libertad de los estatutos para fiar el lugar donde se celebrará la junta. La norma es claramente dispositiva (“salvo disposición contraria de los estatutos”) y contiene una típica regla supletoria para el supuesto de que en los estatutos no se fije la calle concreta en la que tendrá lugar la reunión: hay que suponer que los socios han querido que la junta se celebre en la calle, portal y piso donde esté el domicilio social. Por eso, los administradores son libres para fijar como lugar para la reunión cualquier calle y piso – cualquier dirección – dentro del municipio o municipios que figuren en los estatutos. Y, si no hacen uso de tal libertad, habrá de entenderse – dice la ley – que la reunión se celebrará en el municipio, calle, portal y piso donde tenga su domicilio social la compañía.

es inevitable concluir: en primer lugar, que la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989,

Esta sentencia - muy confusamente redactada - resolvió sobre una impugnación de una junta y versa sobre la interpretación correcta del término "localidad" en la antigua Ley de Sociedades Anónimas y la falta de competencia de los administradores para trasladar el domicilio social a otro municipio.

y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social (habiendo admitido esta Dirección General la designación estatutaria de un término municipal como alternativo –a elección de los administradores– al previsto legalmente para la celebración de la junta –Resolución de 3 de octubre de 2016–).

Pero si se puede convocar en otro término municipal si éste figura en los estatutos, ¿por qué no pueden determinarse qué municipios son esos por referencia a la Comunidad Autónoma a la que pertenecen tales municipios?

De este modo se combina de un modo razonable la previsión de que los estatutos autoricen a determinar un lugar de convocatoria distinto al previsto legalmente con el derecho de los socios a que su derecho de asistencia y voto no quede al absoluto arbitrio del órgano de administración.

Repetimos. Tal “derecho” de los socios sólo es real a partir de la convocatoria, en la que, o bien figura un lugar concreto, o bien el socio puede entender que, en ausencia de tal previsión en la convocatoria y por aplicación del art. 175 LSC, la reunión tendrá lugar en el domicilio social.

3. A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que la cláusula estatutaria debatida excede de las limitaciones derivadas de la interpretación que del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene esta Dirección General.

Es sorprendente, de nuevo, la arrogancia de la DGRN. Como si su interpretación de un precepto legal tuviera algún valor vinculante.

Frente a las alegaciones del recurrente no puede entenderse que en esta interpretación exista una contradicción valorativa con la norma del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital que, después de la modificación del mismo por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, atribuye al órgano de administración competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos.