Contratos inteligentes

Este párrafo de Matt Levine

“Imagino que en un futuro más o menos distante, los acuerdos de fusión serán contratos inteligentes (smart contracts). La idea de los contratos inteligentes es que se “redactan” mediante código (software) autoejecutable: si se producen determinadas condiciones objetivas externas a las partes, el dinero se transfiere automáticamente (o, en el caso de una fusión, se ponen las acciones de la absorbente correspondientes al aumento de capital como apuntes contables en las cuentas de los accionistas de la absorbida, si la fusión ha sido por absorción)… Un trato es un trato y la ventaja de transcribir los pactos en forma de código informático es que hace más difícil para cualquiera de las partes renegar del acuerdo y empezar a discutir qué es lo que se pactó.

Pero – dice Levine – esta visión de los smart contracts implica, a su vez, una visión muy primitiva de lo que son los contratos negociados entre seres humanos. En la mayor parte de los casos, las ambigüedades, lagunas, contradicciones etc dentro de un contrato de gran complejidad y volumen son buscadas o, al menos, consentidas por las partes que pretenden, precisamente, poder discutir, en su caso, si el contrato debe ejecutarse. Los smarts contracts tienen más sentido cuando se pretende otorgar una garantía a un tercero. En tales casos, el valor de que no haya discusión en el momento en el que se pretende ejecutar el contrato es muy elevado. Pero, de nuevo, nihil novum sub sole.

 Desde hace cien años, cuando las partes quieren automatizar la ejecución del contrato, recurrían a un tercero, un intermediario que era sordo, ciego y mudo frente a cualquier alegación que no viniera respaldada documentalmente y al que las partes encargaban la realización del pago. Son los créditos y garantías documentarios que se usan, precisamente, donde el valor de una ejecución “limpia” y “segura” del contrato es mayor porque las partes no tienen relaciones repetidas entre sí, porque están situados en países diferentes y, por lo tanto, porque los mecanismos tradicionales de garantía del cumplimiento del contrato como la reputación o la existencia de jueces imparciales y efectivos, no están disponibles. Las letras de cambio cumplían una función semejante: si has firmado una letra, la pagas primero y luego reclamas si no tenías que haber pagado: solve et repete. Se ejecuta el contrato y luego se deshacen las atribuciones patrimoniales que carecen de causa a través de las acciones por enriquecimiento sin causa. 

De manera, pues, que los smart contracts, en realidad, deberían comenzar por sustituir a los humanos que, en los bancos y demás intermediarios reputacionales, aseguran el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes para proceder a la ejecución del contrato. En lugar de ser un empleado del banco pagador el que revisa que los documentos presentados por el vendedor de la mercancía son los pactados en el contrato de compraventa y, por tanto, tiene derecho a que el comprador pague a través del banco, la revisión de los documentos y la orden de pago se llevan a cabo automáticamente por procedimientos electrónicos. Ya había dicho Recalde en 1995 que

“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”.

De manera que los smart contracts son un “continuose del empezose”.

Y, cuando se trata de modificaciones estructurales o transacciones corporativas que implican a grandes empresas, grandes volúmenes de capitales y complejas negociaciones, no es raro que las partes no quieran obligarse con un contrato 100 x 100 blindado en su ejecución. Dice Levine que la falta de autoejecutividad del contrato es también una ventaja de celebrar un contrato “manual” o negociado individualmente. Y añade que “Hay cláusulas que son ambiguas o vagas como la que dice que las partes harán sus “mejores esfuerzos que sean razonables” que permite a (una de las sociedades que se fusionan) decir con desparpajo que la otra está impidiendo la ejecución del acuerdo de fusión cuando su pretensión es, precisamente, salirse de un acuerdo que ahora – tras celebrarlo – considera que ha sido una mala idea.

En el caso que narra Levine (la fusión entre Energy Transfer – absorbente – y Williams – absorbida –), la caída de los precios del petróleo dio al traste con la relación de canje, de manera que los accionistas de la primera estaban pagando mucho más que su valor de mercado por las acciones de la segunda. La primera está intentándolo todo para no tener que ejecutar la fusión. Y está alegando cosas como que no ha conseguido el dictamen de sus abogados sobre los aspectos fiscales o que es la otra parte la que impide la fusión porque lo único que quiere es cobrarle a la otra parte la penalidad prevista en la fusión para el caso de que la misma no se lleve a cabo.

Como señala Levine, un código informático no puede ser programado para decidir si la emisión o no del dictamen es relevante, en el caso concreto, para determinar la resolución del acuerdo de fusión o si la penalidad, prevista sólo para los casos de mala fe, debe pagarse. Los contratos son todos incompletos. Los contratos contienen indefectiblemente ambigüedades, contradicciones, lagunas, reiteraciones levemente diferentes de idénticas cuestiones etc. Las partes aceptan todo eso porque la alternativa es, frecuentemente, no llevar a cabo una transacción que se considera beneficiosa para ambas partes. De ahí que hayamos dicho en alguna ocasión que las cláusulas generales que usan los jueces para restaurar o garantizar el equilibrio contractual – como la rebus sic stantibus, la buena fe en función de integración contractual, el ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe, etc – son, a menudo, instrumentos que sirven más a la equidad que a la aplicación estricta del Derecho. Ya lo dijo Llewellyn (What Price Contract, 1931)

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa

Tweet largo: los políticos y los clubes de fútbol

 

Que conste que esta entrada no es producto de mi tristeza por la derrota del Atlético de Madrid. Es producto de muchos años de interés por los aspectos jurídicos del fútbol.

Desde una perspectiva de cumplimiento normativo y captura del regulador, los políticos deberían huir de cualquier relación con los clubes de fútbol. No sólo porque el fútbol concentra a los emprendedores más corruptos de toda la Economía, sino porque la relación entre los clubes y los políticos locales y regionales ha generado gran cantidad de corrupción en nuestro país. La potencia social que tiene el fútbol puede ser utilizada por los corruptores para influir en los políticos y obtener favores particulares para el club o para los negocios particulares de los directivos de los equipos que, a menudo, son ex políticos o futuros políticos y, frecuentemente, empresarios de los sectores donde la corrupción más abunda. Y puede ser utilizada por los políticos para ganar el favor de los electores mostrando que “es como ellos”. Las imágenes de la presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid en la celebración de la 11ª copa de Europa y los esfuerzos realizados por la alcaldesa de Madrid para conseguir entradas para al final para su nieto son dos detalles menores que indican que esas relaciones son peligrosas.

Pero es que

la historia del fútbol en España llevaría, precisamente, a considerar cualquier relación entre clubes y cargos públicos como relaciones prohibidas.

Los ayuntamientos y las Comunidades Autónomas han financiado a los clubes de fútbol saltándose las reglas europeas y nacionales. Han utilizado a las Cajas de Ahorro para sacar de la quiebra una y otra vez a los clubes de fútbol y han provocado un enorme quebranto a éstas cuando no han devuelto los préstamos. Casi todos los clubes de primera división se han visto envueltos en escándalos de corrupción y sus presidentes han sido condenados. El Real Madrid tuvo a Calderón y Mendoza como presidentes. El Barcelona y toda la junta directiva anterior está imputado por fraude fiscal. El Valencia y todos los demás equipos valencianos están envueltos en el desvalijamiento del Instituto Valenciano de Finanzas que se produjo en los tiempos del gobierno de Camps, el digno doctor en Derecho; el ex-presidente del Sevilla está en la cárcel. El presidente del Atlético de Madrid y el director general han sido condenado por apropiación indebida ¡de las acciones del Atlético de Madrid!; el Osasuna, envuelto en compra de partidos; toda la directiva de la FIFA ha sido considerada una organización criminal y hay dudas sobre la honradez del Sr. Villar, presidente de la Federación Española. El presidente del Comité Olímpico Español es un plagiador, por no hablar de que Gil y Gil fue el mayor sinvergüenza del fútbol y la política local en España. El Real Madrid tiene expedientes abiertos por ayudas públicas derivadas de sus acuerdos con el Ayuntamiento de Madrid y, parece, el Ayuntamiento ha llegado a un rápido acuerdo con él y con el Atlético de Madrid que no consigue cerrar, sin embargo, con ninguno de los otros empresarios interesados en desarrollar proyectos de gran envergadura en Madrid. ¿No es sospechoso que Wanda alcance un acuerdo con el Ayuntamiento respecto del Edificio España en Madrid y, a la vez, adquiera – o suscriba – el 20 % del capital del Atlético de Madrid y, a la vez, se anuncie que está interesado en adquirir una empresa propiedad del presidente del Atlético de Madrid? ¿Puede salir algo bueno de que el presidente de una de las mayores contratistas de obra pública sea, a la vez, presidente del primer club de fútbol de España? ¿Sólo se habla de fútbol en el palco del Real Madrid? ¿No vamos a aprender nada de la utilización política del Barça por parte de los políticos independentistas?

El que evita la ocasión, evita el peligro. Los políticos no pueden tener relación alguna con los clubes de fútbol. Si quieren ver un partido, que hagan como todo el mundo, que saquen su entrada.

Un cuento ruidoso

Un caso histórico de discriminación de los nacionales (Inländerdiskriminierung)

a principios de marzo de 1745… el Corregidor de Vizcaya irrumpió en casa de los comerciantes bilbaínos Joaquín y Juan Matías de Sarachaga en busca de mercancías de contrabando. No halló nada ilegal, pero para asegurarse de que los Sarachaga no contrabandeaban, el Corregidor se incautó de los libros de cuentas de ambos comerciantes. La acción causó tal revuelo en la comunidad local que Domingo del Barco, Prior del Consulado, no tuvo más remedio que escribir con urgencia al Ministro de Estado, Marqués de la Ensenada. En su carta, Barco subrayaba que la acción del Corregidor había puesto en peligro nada menos que los mismísimos cimientos del comercio. Semanas más tarde, viendo que el Ministro no daba respuesta a sus quejas, el Consulado optó por enviar una petición al Rey. Inevitablemente, los bilbaínos sacaron a colación la situación privilegiada de los comerciantes extranjeros establecidos en España, quienes disfrutaban de total confidencialidad en sus negocios gracias a dos Reales Decretos de 1681 y 1714. El Consulado de Bilbao argumentaba que los españoles debían gozar de ese mismo privilegio porque sino, ‘desde el momento que las naciones extranjeras viesen que los españoles no gozaban del privilegio […] en cuanto a lo sagrado de sus libros, cortarían su trato y negociación con éstos, por no exponerse a tan peligrosas contingencias.’

Los bilbaínos afirmaban, taxativamente, que:

violándose el sagrado de la fe pública, y abriéndose la puerta a que se sepan las correspondencias secretas de los comerciantes, sus ideas e intentos para acrecentar los tráficos, se retraerán todos temerosos de que llegue el día en que por una delación o mera sospecha se hagan públicos sus secretos. […] Resultará también el grave inconveniente de que en la inspección de los libros se ha de descubrir no solamente el estado de una casa sino de todas cuantas comercian con ella, y perderán el crédito en que solo el secreto y la buena fe las mantienen.

Una Real Orden fue finalmente expedida el 10 de diciembre de 1745 otorgando a todos los comerciantes españoles el privilegio de confidencialidad. Al poco de llegar la noticia, el Consulado de Bilbao aseguraba, henchido de euforia, que los comerciantes bilbaínos ya guardaban las copias impresas de la orden ‘como el más importante papel en que aseguran la fe de sus comercios y el inviolable secreto que necesitan las negociaciones y dependencias’. Días más tarde los apoderados del Consulado de Cádiz se pusieron en contacto con el Consulado de Bilbao para que les enviaran una copia de la Real Orden. Los bilbaínos no podían estar más contentos. ‘Cada día se conoce más la importancia de este logro’, aseguraba el Prior Barco, ‘porque a la verdad no vive en seguridad el negociante mientras sus libros estén a la ventura de ser expuestos a público examen’. La consecuencia más importante de la necesidad de confidencialidad –consecuencia a la que la historiografía no ha prestado suficiente atención– era que no podía haber comercio sin la presencia de reputaciones comerciales y confianza entre comerciantes.

Si la discriminación de los nacionales afecta a los no nacionales por cualquier vía, habría que concluir que también la Inländerdiskriminierung es contraria a las libertades de circulación que contiene el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

 

Xabier Lamikiz, Un <<cuento ruidoso>>: confidencialidad, reputación y confianza en el comercio del siglo XVIII

 

Cooperar con el diferente es muy costoso

Los humanos cooperan con los miembros de su grupo (El “nosotros”) contribuyendo a la consecución de los fines comunes del grupo, es decir, a través de contratos de “sociedad”. Y cooperan con los extraños (con los que no son del grupo, con “ellos”) una vez que se ha superado la guerra y la competencia por los recursos entre los dos grupos (si se ha superado) mediante los intercambios, por tanto, mediante el comercio. Menos fusiles y más comercio decía John dos Passos. El locus cooperationis (tomando la expresión de Greif/Tabellini) se halla intramuros o extramuros del grupo.

Y, sistemáticamente, lo que encontramos en la Historia es que, cuando grupos diferentes entran en contacto y, por la permanencia de ese contacto, superan la guerra y la confrontación, sus relaciones no son las que existen entre los miembros de un mismo grupo, sino las de intercambio. Las del comercio. El comercio no es, como creía Smith, producto de la evolución genética de los humanos. Es producto de la evolución cultural. Su contribución al “gran enriquecimiento” es tan brutal, precisamente, porque permitió que los miembros de grupos humanos diferentes cooperaran entre ellos pacíficamente.

Naturalmente, a un nivel mucho más liviano que el existente dentro de cada grupo y siempre sometido a éste. Por eso, el comercio siempre era frágil. En la medida en que pudiera poner en peligro la cohesión interna del grupo, se suspendería. Las relaciones dentro del grupo – los contratos de sociedad – son mucho más importantes para la supervivencia de sus miembros que el comercio, esa interacción no violenta con “ellos”. Quizá esta comprensión de las relaciones intragrupo y con otros grupos explique la oposición a la globalización y las críticas a la liberalización del comercio por parte de grandes Economistas como Dani Rodrik: cuando se generalizan los Estados-nación, la cooperación intragrupo es la que tiene lugar en el seno de los Estados y es en el seno de los Estados donde tiene lugar la redistribución, esto es, el reparto más o menos equitativo del producto de la cooperación. Con los demás Estados-grupos, lo que hay es intercambio, o sea, comercio. Y quizá, también, se explique así cómo, hasta la extensión de los mercados gracias a la Revolución Industrial, los intercambios se realizaban entre los miembros de un grupo (los comerciantes) que tenían buen cuidado en seleccionar bien a sus compañeros, no sólo de sociedad, sino de corresponsalía y mantener los intercambios dentro del grupo, actuando cada uno de los comerciantes como nexo entre las distintas redes en las que participaba, o la peculiar organización de la producción en la etapa preindustrial. Y muchas otras cosas.

Uber y el Derecho antimonopolio

Las diferencias entre EE.UU y Europa

Este artículo de Prospect explica muy bien el dilema al que se enfrenta Uber. Por un lado, pretende ser una plataforma que intermedia entre conductores y usuarios. Así, afirma que los conductores son “independent contractors” en la jerga norteamericana, es decir, empresarios independientes. Le conviene decir eso para evitar que los conductores sean considerados trabajadores y Uber deba asumir todos los costes correspondientes a las relaciones laborales. Y, en relación con los clientes, lo que hace Uber – según la propia empresa – es ponerlos en contacto con los conductores.

Esta interpretación de la actividad de Uber no es intuitiva. Para un observador imparcial, Uber es alguien que “compra” viajes a los conductores y se los “vende” a los usuarios interesados. Uber fija las condiciones en las que se realizan los viajes y el precio, especialmente, cuando hay excesos de demanda (surge pricing) y ya hay algún juez norteamericano que ha rechazado la alegación de Uber en el sentido de que los conductores pueden cobrar un precio inferior al sugerido por Uber. La razón fundamental para rechazar tal alegación es que el app de Uber no permite al conductor ofrecer una rebaja al cliente sin devolverle dinero en efectivo. Pero sobre todo, porque los clientes “son” de Uber, no de los conductores.

De manera que, en la interpretación más plausible, los conductores son proveedores de una empresa que presta servicios de transporte. Si es así – y lo tiene que decidir el TJUE para contestar a la cuestión prejudicial – entonces procede decidir, a efectos del Derecho de la Competencia, si los acuerdos entre Uber y los conductores son acuerdos “entre empresas” o, si, por el contrario, los conductores no son empresas independientes y, por tanto, no hay dos empresas distintas que puedan celebrar un acuerdo eventualmente restrictivo de la competencia.

Si los conductores son empresas independientes, el Derecho de la Competencia se aplicaría a los acuerdos correspondientes. Serían acuerdos verticales que, desgraciadamente, el TJUE considera incluidos en el art. 101 TFUE.

Uber podría alegar que se aplica a tales acuerdos la exención que se aplica a la “agencia genuina”, es decir, a los contratos de agencia en los que el agente no adopta decisiones independientes sino que se limita a ser el brazo ejecutor de la estrategia y de las órdenes del principal. Como es sabido, para que esa exención se aplique es necesario que el agente no asuma riesgos significativos relacionados con los negocios jurídicos que promueve por cuenta del principal. El problema es que es difícil traspasar la doctrina elaborada en materia de contratos de agencia a los contratos entre Uber y sus conductores, porque éstos no promueven los negocios de Uber – esa es la función del agente comercial (art. 1 LCA) – sino que proveen a Uber del servicio que Uber “vende” a sus clientes. De ahí que hayamos dicho en otro lugar que, si acaso, la relación entre Uber y sus conductores tiene más parecido con una franquicia que con una agencia. Sea la que fuere la calificación jurídica de la relación, parece inevitable concluir que , o bien Uber contrata como trabajadores a sus conductores o no podrá evitar el escrutinio de sus contratos con éstos por las autoridades de competencia.

Ahora bien, curiosamente, desde esta perspectiva, si reconoce francamente que los clientes se relacionan contractualmente con Uber y no con los conductores, el único problema, desde la perspectiva antitrust sería – de forma semejante a lo que sucede en el ámbito de la agencia y en relación con el “mercado de agentes” – el de la exclusividad de la relación si Uber fuera calificado como empresario dominante en el sector. Porque si Uber acepta que es una empresa de transporte y que es Uber la que celebra el contrato con cada usuario, la fijación de precios, incluido el surge pricing así como de cualquier otra condición del mismo, sería perfectamente legítima desde el punto de vista antitrust.

Pero si sigue manteniendo que es una mera plataforma de intermediación se enfrenta – más en Europa que en los EE.UU. – a la calificación de las condiciones de utilización de sus servicios como acuerdos verticales restrictivos. En concreto, habría que entender que Uber habría celebrado un acuerdo con cada uno de los conductores que incluiría la fijación del precio al que el conductor ha de prestar el servicio de transporte amén de todas las demás condiciones de prestación del servicio (limpieza, forma de atender al cliente, método de pago, trayecto, prestaciones accesorias que se deben al cliente, forma de reembolso de los gastos etc). No creemos que los estrictos vigilantes de los acuerdos verticales que quedan en Bruselas y Luxemburgo aprobaran esos acuerdos fácilmente.

¿Un acuerdo horizontal?

Lo más interesante del artículo de Prospect se refiere al posible carácter horizontal de las relaciones de Uber con los conductores. De forma semejante al caso Apple con las editoriales de libros, Uber estaría actuando como coordinador de un acuerdo horizontal entre los conductores. Es decir, Uber estaría actuando como actúan los ayuntamientos con los taxistas: fijándoles los precios, de manera que los taxistas no compitan unos con otros. Desde una perspectiva sensata, nuevamente, este tipo de acuerdos sólo deberían preocupar a las autoridades de competencia si Uber consigue, de esa forma, que se reduzca la competencia en el sector del transporte de viajeros de manera significativa. Es decir, si Uber tiene posición dominante o, sin ir tan lejos, si Uber tiene una cuota de mercado significativa en el mercado relevante. Parece que hay pocas dudas al respecto. Por tanto, la

conclusión

es que Uber – como dice el articulista de Prospect – no puede tenerlo todo. Pero a las autoridades de competencia les debería dar igual cómo vea Uber su negocio. Si atienden a la “realidad económica” del negocio de Uber, podrían concluir que Uber es una empresa de transportes; que los conductores no son empresas independientes (que son, en su mayoría, trabajadores) y, por tanto, que los acuerdos entre Uber y sus conductores no entran en el art. 101 TFUE en lo que se refiere al contenido de la relación con los clientes. Por tanto, no hay fijación de precios en el sentido del art. 101 TFUE. Incluso si (y respecto de) los conductores no son calificados como trabajadores por cuenta ajena, sino como “autónomos”, tampoco quedarían incluidos sus acuerdos con Uber en el art. 101 TFUE si es Uber la que determina la relación con los clientes. Los problemas de Uber, en ambos últimos casos, serían los de cualquier empresa con éxito: los de ser considerada dominante.

La competencia como mecanismo para descubrir quién produce a menor coste

 

“Si la Compañía (se refiere a la Compañía de las Indias Orientales británica) ejerce sus actividades comerciales de forma más cara y con menos actividad e industria que los particulares, es injusto para el país y para los habitantes de la India Británica, que el monopolio continúe existiendo y, en tal estado de cosas, es mejor para el país y más beneficioso para los particulares poner el comercio en manos de éstos en lugar de en manos de la Compañía. Pero si la Compañía desarrollara su actividad eficientemente (with skill and enterprise and with due and unremitting attention to economy) su mayor capitalización y sus mejores infraestructuras, que seguirían en sus manos,le permitirían ser el inversor más rentable en la India, con lo que tendría éxito en la rivalidad con cualquier otro competidor”

Carta de Lord Melville al presidente de la East India Company, 1812 in Papers Respecting the Negotiation with His Majesty's Ministers for a Renewal of the East-India Company's Exclusive Privileges, p. 80.

Bogart, Daniel E., The East Indian Monopoly and the Transition from Limited Access in England, 1600-1813 (September 2015).

¿Debe responder el auditor frente a la sociedad auditada?

La culpa concurrente de la sociedad

La pregunta tiene sentido porque la obligación de auditar las cuentas se impone por el legislador en beneficio de los socios y de los terceros que contratan con la sociedad. Por tanto, como un mecanismo de control de la conducta de los administradores entre cuyas obligaciones principales se encuentra la llevanza de la contabilidad. En la medida en que la acción para exigir la responsabilidad la ejerza la sociedad, es responsabilidad contractual (sorprende que, en algunos ordenamientos, se califique siempre como extracontractual). Lo que sí es cierto es que los efectos de la culpa concurrente de la víctima se ha estudiado más en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Pantaleón resume la doctrina al respecto señalando que se ha admitido como regla general para reducir la cuantía de la indemnización, no para anularla, en proporción a la “contribución causal de las conductas concurrentes a la producción del evento dañoso”.

En el caso de los auditores, lo que se ha discutido, por ejemplo en Alemania, es si, ante la exigencia de responsabilidad al auditor por parte de la compañía por no haber detectado infracciones de las normas de contabilidad (por ejemplo, pagos indebidos de la sociedad al administrador), el auditor puede alegar la culpa concurrente de la sociedad para reducir su responsabilidad. La respuesta más extendida en el Derecho comparado, según el autor, es la negativa salvo casos especiales. Por ejemplo, parece claro que si el auditor ha sido engañado – se ha empleado dolo por parte de los administradores de la sociedad – y se le ha proporcionado información engañosa cuyo carácter engañoso no podía ser apreciado por un experto, el auditor no será responsable de los daños que haya sufrido la sociedad como consecuencia de no haberse detectado que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel del patrimonio societario, ni siquiera aunque el auditor hubiera actuado con negligencia leve.

Ejemplo de negligencia del auditor – de una sentencia del TS alemán –: el auditor emitió una opinión “limpia” a pesar de que no se le había facilitado unas informaciones relevantes que había solicitado y había planteado cuestiones durante la revisión contable, esas cuestiones no fueron respondidas por los administradores, a pesar de lo cual, se emitió el dictamen sin objeciones. El TS alemán aceptó reducir la responsabilidad del auditor a la vista de la culpa concurrente de la compañía.

Dice el autor que tal resultado es sorprendente porque hay buenas razones para no admitir la excepción de culpa concurrente de los administradores si se tiene en cuenta la función de la auditoría externa. La emisión de un informe de auditoría externa permite a los socios y a los terceros confiar en la corrección de la contabilidad en mayor medida que si la auditoría no fuera obligatoria. Porque, en este segundo caso, los socios, en particular, deberían limitarse a dirigirse contra los administradores ejerciendo las acciones por incumplimiento de sus deberes como tales. Pero si los socios “delegan” (por mandato legal) en un tercero, la vigilancia sobre la conducta de los administradores en relación con una parte específica de sus funciones, deben poder confiar en que el auditor ejercerá esta función diligentemente, lo que incluye desconfiar, hasta cierto punto, en la información facilitada por los administradores y someterla a un examen crítico con los ojos de un experto aunque no hasta el extremo de desconfiar sistemáticamente sino sólo cuando haya indicios de incomplitud, errores o falsedad de la información y estos sean relevantes (significativos). Los auditores, en definitiva, trabajan para los socios, no para los administradores societarios. La posición de los auditores es, pues, sustancialmente distinta de la de otros contratistas de obra: el dominus negotii les contrata para que vigilen al administrador. La semejanza con los casos en los que el que sufre el daño es un menor o un incapaz viene inmediatamente a la cabeza si se recuerda que los socios “contratan” al auditor para que vigile el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los administradores. Como dice el autor, la doctrina del BGH conduciría a que el “auditor que valida sin objeción alguna unas cuentas irregularmente formuladas estará deseando que los administradores no sólo hayan actuado negligentemente, sino que se hayan comportado delictivamente” porque, en tal caso, se librarían de responder frente a la sociedad.

Si el administrador emplea dolo con el auditor y es, además de administrador, accionista único, el administrador concursal no puede demandar al auditor en nombre de la sociedad que deviene insolvente debido a las conductas fraudulentas del administrador-accionista único (Moore Stephens (a firm) v Stone Rolls Limited (in Liquidation), [2009] UKHL 39, [2008] EWCA Civ 644): ex turpi causa non oritur actio, aunque parece que, obviamente, el administrador concursal ejercía esa acción contra el auditor en interés de los acreedores, no del socio único, puesto que la sociedad era insolvente y no era plausible que quedara nada en el patrimonio societario para pagar al accionista tras pagar a los acreedores. En Italia, la cuestión está regulada y se impone responsabilidad solidaria frente a la sociedad a cargo de los auditores y los administradores.

El art. 26 de la Ley de Auditoría de Cuentas se remite a las reglas generales sobre responsabilidad civil, de modo que parece que la solución expuesta como más extendida en Derecho comparado habría de ser la aplicable en España.

Doralt, Walter, Die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers – Mitverschulden, Ansprüche Dritter und Wege der Haftungsbegrenzung,  Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), Vol. 44, No. 2, pp. 266-304, April 2015

Tweet largo: por qué ya no hace falta votar al PP si sólo lo hacías para evitar que gobierne Podemos

Las encuestas vienen indicando que muchos votantes de Ciudadanos el pasado 20 de diciembre cambiarían su voto el próximo 26 de junio y votarían al PP. Parece que muchos de esos no lo hacen porque les parezca bien Rajoy y la cúpula directiva del PP, ni porque el PP haya gestionado la economía con acierto y sirviendo los “intereses generales de los españoles” o porque haya gestionado bien el problema territorial. No. Parece que vuelven al PP porque creen que es la única forma de parar el – aparente – ascenso de Podemos derivado de la debilidad del PSOE y de su coalición con Izquierda Unida. El más perjudicado es, naturalmente, Ciudadanos que podría perder hasta un 15 % de sus votos lo que, por el juego de la circunscripción electoral provincial y la Ley d’Hondt supondría una sangría en términos de escaños.

Pedro Sánchez dijo ayer que no iba a haber terceras elecciones,

que si no gana él (lo que parece harto probable) dejaría gobernar al PP. Creo que es la afirmación más inteligente de Sánchez desde diciembre por lo menos. Y es lo más inteligente que le he escuchado porque es la primera afirmación que contribuye a despolarizar al electorado. En efecto, por un lado, Sánchez manda un mensaje a los votantes a la derecha del PSOE: “no hace falta que votéis al PP para evitar a Podemos. Podéis votar a Ciudadanos tranquilamente porque yo, no Ciudadanos ni el PP, garantizo que no habrá un gobierno presidido por Iglesias”. Y a los votantes a la izquierda del PSOE: “si hay sorpasso, no habrá gobierno de izquierdas. Vosotros mismos”.

Para el PSOE, este mensaje “a diestra y siniestra” sólo le puede beneficiar en la misma medida que reduce la polarización del electorado. Si lo creen a su derecha, la diferencia entre los tres partidos constitucionalistas se reducirá y la posición del PP será, en todo caso, más débil. Si lo creen a su izquierda, evitará el sorpasso. Por primera vez, pues, Sánchez ha hecho algo por su propio bien y ha contrarrestado la estrategia polarizadora de PP y Podemos. Veamos, pues, los dos escenarios que Sánchez ha dicho que son los únicos posibles.

Sánchez, presidente

Sánchez ha dicho que sólo hay dos presidentes del gobierno posibles: o él, o Rajoy. Para que él fuera el presidente habrían de cambiar notablemente los resultados de diciembre. El PSOE debería obtener más escaños, evitar el sorpasso de Podemos-IU y éstos últimos obtener, también, más escaños, de manera que, entre el PSOE y Podemos-IU (sin necesidad del apoyo de los independentistas catalanes) tuvieran mayoría absoluta. Por ejemplo, 95 escaños el PSOE y 80 Podemos-IU. En tal caso, éstos últimos se plegarían a lo que dijera el PSOE y, como no necesitarían a Ciudadanos, el acuerdo sería posible. No habría referendum de autodeterminación y el PSOE podría acordar un programa de gobierno poco deseable para el que suscribe pero no letal para España. La Unión Europea lo evitaría.

Votar al PP en lugar de hacerlo a Ciudadanos no impide, de ninguna manera, este escenario. Si a algún votante de Ciudadanos le parece un escenario apetecible, debería votar ¡al PSOE! no al PP.

Rajoy, presidente

Si el escenario es que el PSOE obtiene idénticos o peores resultados que en diciembre de 2015, entonces, las palabras de Sánchez deberían desactivar la huida de votantes de Ciudadanos para apuntalar al PP como única pretendida garantía de un gobierno constitucionalista. La razón es sencilla de explicar: si Sánchez permite gobernar al PP, Ciudadanos no es necesario para que se forme un gobierno y, por tanto, los que crean que Ciudadanos es una mejor opción que el PP (o, mejor dicho, los que siguen pensando que es una mejor opción, ya que pensaban tal cosa en diciembre si votaron a Ciudadanos) deberían repetir su voto a Ciudadanos.

El escenario, en tal caso, es preferible para esos votantes de Ciudadanos. Y, de nuevo, es fácil explicar por qué:

tendríamos un gobierno minoritario del PP

estrechísimamente controlado en el Parlamento por Ciudadanos y el PSOE que, en cada caso concreto, podrían coaligarse para obligar al gobierno a adoptar determinadas decisiones o para impedirle adoptarlas. Si el PP quiere reforzar su posición en el parlamento llegando a algún acuerdo de legislatura con Ciudadanos (es evidente que el PSOE no se prestará a tal cosa), Ciudadanos hará bien en poner condiciones al PP. Y si el PP insiste en salvar al soldado Rajoy, habrá de sacrificar otras cosas. Por ejemplo, la funesta adicción del PP a poner por delante de los intereses generales de España los de sus familiares y militantes y los de las empresas y sectores “amigos”. Los doce años de gobierno del PP han sido, sobre todo, doce años de capitalismo de amiguetes que le han costado al país pérdidas enormes de productividad, crecimiento económico y bienestar.

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Las tres morales humanas universales y la evolución de la moralidad

Leyendo a Tomasello

“En la época en la que iniciaron su diáspora desde África en número significativo, más o menos hace cien mil años, los humanos modernos eran morales en tres sentidos: En primer lugar, sentían una especial simpatía por sus parientes en sentido amplio (linaje), por sus amigos y por aquellos con los que cooperaban y eran buenos cooperadores, además de sentir lealtad hacia sus compatriotas culturales, lo que les llevaba a dar un trato preferente a esta gente especial. Tenían una moralidad fundada en la simpatía. En segundo lugar, se sentían obligados a actuar respetuosamente en sus interacciones directas, bilaterales con aquellos que merecían tal respeto, lo que les llevaba a tratar correctamente, justamente, a estos otros. Tenían una moralidad bilateral o de segunda persona (yo-tú-nosotros dos). Y, en tercer lugar, sobre tales cimientos, sentían la obligación de comportarse de conformidad con las convenciones formuladas imparcialmente por el grupo, con las reglas y las instituciones del grupo y de influir para que los demás hicieran lo propio, especialmente respecto a las reglas que se justificaran fácilmente apellando a la moralidad de las relaciones bilaterales. Con ello alcanzaron una moralidad basada en las concepciones de justicia del grupo”.

Las diferencias en la moralidad de los distintos grupos humanos se corresponde con el tercer nivel: la moralidad del grupo, producto de la diferente evolución cultural consecuencia de esa diáspora. En dicha moralidad influye sobremanera el entorno concreto en el que vive cada grupo humano y la producción de normas, instituciones y convenciones diferentes se acelera con la invención de la agricultura que aumentó significativamente el tamaño de los grupos (impidiendo que todas las interacciones fueran “cara a cara”) y puso en contacto directo a unos grupos con otros. Como la moralidad de los humanos primitivos y de los humanos modernos iba referida exclusivamente a los miembros del propio grupo (“nosotros”) y los miembros de otros grupos (“ellos”) no eran considerados humanos, nuestra evolución genética y cultural no creó reglas morales (simpatía, cooperación, igualdad, respeto…) para tales “ellos”. La guerra era la forma natural de relacionarse.

Sobre este tercer nivel de moralidad es donde se asienta el Derecho.

“Lo que da legitimidad a un sistema jurídico a los ojos de los súbditos – y de esa forma crea en ellos el sentimiento de obligación política – es que el punto de vista jurídico siempre pretende representar el punto de vista moral. En consecuencia, los ciudadanos obedecen en general las normas legales y las respetan como legítimas moralmente, al menos, por ahora”.

La religión y el Derecho pueden provenir de las mismas características del ser humano: la capacidad de los humanos para pensar en términos abstractos, esto es, independientes del agente y orientados al grupo. Se personaliza al Derecho o a la religión a la vez que sus mandatos no pueden asignarse en su origen y formulación a ningún individuo concreto. Y ambas sirven a la cooperación. Cita a Wilson: “las religiones existen, primariamente, para que la gente consiga conjuntamente lo que no pueden lograr por separado”. Su eficacia para aglutinar al grupo es también la causa de la capacidad de las religiones para generar conflictos entre grupos, o sea, guerras de religión, porque la Religión añade al tercer nivel de moralidad la idea (Haidt) de santidad o pureza como categorías morales. La repugnancia frente a lo que sale expulsado del ser humano (heces, saliva, vómitos) se extiende a lo que proviene de fuera del grupo y, especialmente, a lo equivalente a lo originado en el seno del grupo. De manera que una convención – una forma de vestir – de los extranjeros puede ser adoptada mucho más fácilmente que un mandato religioso.

El aumento del tamaño de los grupos permite, naturalmente, que aparezcan “emprendedores morales o religiosos” y, por tanto, se explica la evolución o revolución moral y religiosa en el seno de una cultura. Y, para los que carecen de voz – porque no son considerados iguales (esclavos, mujeres…) la forma más efectiva de hacerse oír es recurrir a la <<resistencia pacífica>> a la Luther King o Gandhi. Dice Tomasello que eso es una apelación a la “moralidad natural” que poseen todos los seres humanos y que significa ponerse delante – los sin voz – de los que sí tienen voz y voto y hacerles ver que están siendo tratados injustamente, “a kind of second-personal protest writ large”, igual que el niño que, jugando con otro niño, ve cómo se apropia de todo el botín de dulces y reacciona con un ¡Eh! Carlitos, ¿pero qué haces?

¿Qué tipo de cooperación entre los humanos provocó la aparición de la moralidad?

En esta entrada explicamos que las relaciones “económicas” entre los humanos primitivos no eran de intercambio, sino marcadas por la producción en grupo y que si los intercambios y los mercados no podían desarrollarse en el seno del grupo tampoco podían asentarse las reglas morales – la justicia distributiva – que son necesarias para maximizar las ganancias de la cooperación en grupo. Ahora bien, las reglas morales correspondientes a una relación dual o entre dos individuos también pueden desenvolverse en los humanos primitivos si tenemos en cuenta que la cooperación más básica entre dos humanos, la de la reproducción, era una cooperación diádica.

Tomasello tiene razón al insistir en el carácter “diádico” (dyadic) de la moral más básica de los humanos, aunque las relaciones cooperativas entre los humanos primitivos (basadas en la interdependencia y construidas por la joint intentionality y el joint commitment) en la búsqueda de comida (foraging) no tenían por qué ser “de dos en dos”. En efecto, no vemos por qué hay economías de escala en buscar comida por parejas respecto de hacerlo en solitario y no las hay – y de mayor envergadura – en buscar comida en grupo. Al revés, uno tendería a pensar que la caza en parejas no permite obtener ninguna economía de escala respecto de la caza en solitario si se trata de piezas pequeñas y la caza en grupo sí que lo permite para piezas de gran tamaño. Al fin y al cabo, cuando los chimpancés van de caza, no van de dos en dos, van en grupo. Y lo propio, respecto de la recolección. Por tanto, es más lógico pensar en que si las reglas morales “genéticas” se forman a partir de la cooperación entre humanos y la cooperación relevante es la que se desarrolla en la búsqueda de comida, esas reglas morales deberían corresponderse con las que contribuyeran a maximizar la producción del grupo, no a maximizar el bienestar de dos individuos que son capaces de leer la mente de su compañero y, en consecuencia, compartir cursos de acción y preocupación por el bienestar del otro.

Pero Tomasello puede tener razón si tenemos en cuenta que, junto a la búsqueda de comida, la otra actividad básica de los humanos primitivos sí que se exigía realizarla por parejas. Me refiero al sexo y al cuidado de las crías. La relación sexual es, obviamente, a dos y la relación entre la madre y la cría es también “a dos” (las mujeres no tienen varias crías al mismo tiempo, a diferencia de otros mamíferos y, nos cuentan, era frecuente el infanticidio cuando se parían gemelos; el trabajo de crianza de un humano es mucho más exigente que el de cualquier otro animal). De manera que si la búsqueda de comida con alguien en cooperación con alguien en lugar de en solitario “imitó” las relaciones sexuales, la tesis de Tomasello se hace más plausible. Bastaba con que fuera un poco más eficiente buscar la comida por parejas que hacerlo en solitario para que el primer paso cooperativo fuera hacerlo por parejas.

Dice Tomasello, en este sentido, que

“una buena parte de las formas más básica de interacción social entre los humanos es fundamentalmente dual o diádica, por ejemplo, la amistad, el amor romántico o la conversación y las emociones que evolucionaron asociadas a esas relaciones diádicas son cualitativamente distintas de cualquiera asociada con las interacciones de grupo” y esas relaciones diádicas tienen “many special qualities of humand second-personal engagement”.

La consecuencia sería afirmar que las reglas morales más básicas se formarían, como propone Tomasello, en la cooperación diádica y se adaptaron, también en tiempos muy tempranos en la evolución del homo sapiens a la cooperación en grupos pequeños, a la vista de las enormes ventajas, en términos de economías de escala, que la cooperación “a más de dos en dos” tenía respecto de la cooperación en parejas. Si el entorno era, además, muy exigente, de modo que sólo los grupos más productivos sobrevivían, la preponderancia de las reglas formadas para maximizar la cooperación en el seno de un grupo es fácil de explicar.

Continúa Tomasello:

“Aunque los humanos han vivido siempre en grupo, es casi inconcebible que la mentalidad de grupo de los humanos modernos (no los contemporáneos, sino los humanos desde hace cien mil años) en la que el grupo cultural se concibe como una empresa colaborativa que excluye a los gorrones y a los competidores, pudiera haber emergido sin un previo paso inicial de cooperación por parejas o algo similar. Cada una de esas formas de colaboración social emergió en una secuencia evolutiva similar: (1) cambios ecológicos – desaparición de la comida que se podía recolectar individualmente, incremento del tamaño de los grupos y competencia entre grupos; (2) incrementos en la interdependencia y en la cooperación (primero, búsqueda de comida colaborativa y a continuación organización cultural para la supervivencia del grupo) y entonces (3) coordinación de esas nuevas formas de cooperación que requerían nuevas habilidades cognitivas de intencionalidad compartida (primero dual y después colectiva); nuevas habilidades de interacción social para desarrollar nuevas competencias cooperativas (primero, a dos y después culturales) y nuevos procesos de autorregulación social (primero, asumir compromisos frente a otro y después autogobierno moral). Cada forma de relación social representa, pues, un conjunto de adaptaciones biológicas distinto adaptado a cada distinta forma de vida social.

Ojo: aunque aceptemos la explicación de Tomasello y presumamos que la "primera" moralidad surgió de las relaciones "a dos", eso no cambia que tales relaciones no eran de intercambio. Se trataba de lograr, de mejor manera, un objetivo - conseguir comida - común. Por tanto, sigue teniendo razón Pinker cuando dice que la lógica del mercado (de los intercambios) no es natural cognitivamente para los humanos.

Michael Tomasello, A Natural History of Human Morality, p 129 ss

La imposición del uso de una lengua en relaciones entre particulares es contraria al Derecho Europeo

Fuente

En otra entrada, hemos explicado que, a nuestro juicio, no hay dudas acerca de que las sanciones impuestas por la Generalidad de Cataluña a aquellos comerciantes que no disponen de la información que producen para los consumidores en lengua catalana son contrarias al Derecho Europeo y a la Constitución española. Como tantas otras veces, la indolencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llevado a que el Tribunal de Justicia se “adelante” en la represión de estos comportamientos de los Estados miembro.

La razón es simple de explicar: aunque las libertades de circulación no son derechos fundamentales en términos dogmáticos, su eficacia para anular normas estatales que limitan los derechos de los particulares es semejante y sólo viene limitada porque la norma estatal afecte a los intercambios entre los Estados miembro, de manera que el TJUE carece de competencia para pronunciarse sobre las normas que tengan efectos estrictamente internos. De ahí que los procedimientos sobre los que se ha pronunciado el TJUE se refieran a asuntos “transfronterizos”. Pero, dada la amplitud con que el TJUE entiende la idea de afectación al comercio entre los Estados miembro, o el “mercado interior” o el “mercado común”, la capacidad limitativa que tiene la alegación de que se trata de un asunto puramente interno es reducida. Basta con que, potencialmente, un comerciante de otro Estado pueda verse afectado por la normativa nacional para que se consideren aplicables las libertades de circulación. Por otro lado, la eficiencia de la cuestión prejudicial es muy superior a la del recurso de amparo o la cuestión de inconstitucionalidad.

En el Asunto C 15/15, el Abogado General Saugmandsgaard Oe ha publicado sus Conclusiones el pasado 21 de abril de 2016. Los hechos del caso se resumen diciendo que se plantea un litigio entre una sociedad belga sita en la región flamenca y una sociedad italiana. La primera reclama a la segunda el pago de unas facturas debidas en virtud de un contrato de concesión. Las facturas están redactadas en italiano y el tribunal belga que entiende del litigio pregunta si es compatible con la libertad de circulación de mercancías (el tribunal que pregunta se equivoca y alega la libertad de circulación de trabajadores) que el Derecho flamenco-belga establezca la sanción de nulidad (apreciada de oficio por el tribunal) de las facturas por estar redactadas en una lengua distinta del neerlandés.

El juez belga pregunta al TJUE porque éste ya había declarado que

El artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de una entidad federada de un Estado miembro que, como la controvertida en el litigio principal, obliga a todo empresario que tenga su centro de explotación en el territorio de esa entidad a redactar los contratos laborales de carácter transfronterizo exclusivamente en la lengua oficial de dicha entidad federada, so pena de que el juez declare de oficio la nulidad de los contratos.

Diferencias entre la regulación lingüística flamenca y la catalana

Antes de resumir las Conclusiones del Abogado General, debemos señalar las diferencias entre el caso europeo y el de las multas lingüísticas impuestas por Cataluña. Las diferencias relevantes son de dos tipos.

Por un lado, respecto de la normativa nacional. 

En Bélgica, no hay una lengua oficial común a todas las regiones. En cada región es oficial la lengua propia – el neerlandés o el francés – y la legislación belga prevé que

En virtud del artículo 129, apartado 1, punto 3, de la Constitución, «los Parlamentos de la Comunidad francesa y de la Comunidad flamenca (con exclusión del legislador federal) establecerán mediante decreto… el empleo de las lenguas en: [...] las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores, así como en las escrituras y documentos mercantiles exigidos por la ley y los reglamentos». 

Las leyes sobre el uso de las lenguas en asuntos administrativos … disponen, en su artículo 52, apartado 1, que «las empresas industriales, comerciales y financieras utilizarán en las escrituras y los documentos exigidos por las leyes y reglamentos [...] la lengua de la región en la que estén establecidos su domicilio social o sus distintos centros de actividad».

El Parlamento de la Comunidad flamenca adoptó un decreto sobre el uso de las lenguas (según el cual)…  «la lengua que debe utilizarse en las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores, así como en las escrituras y documentos mercantiles exigidos por la ley, será el neerlandés». El artículo 5, párrafo primero, añade que «el empleador redactará en lengua neerlandesa todas las escrituras y documentos del empresario exigidos por la Ley». 

El artículo 10, párrafo primero, de ese mismo Decreto establece como sanción que «los documentos que sean contrarios a las disposiciones del presente Decreto serán nulos. La nulidad será declarada de oficio por los tribunales». Los párrafos segundo y tercero de ese artículo disponen que «en la sentencia se ordenará la sustitución de oficio de los documentos controvertidos» y que «el levantamiento de la nulidad sólo surtirá efectos a partir del día de la sustitución: para los documentos por escrito, a partir del día del depósito de los documentos sustitutivos en la secretaria del Tribunal Laboral».

La legislación catalana se limita a imponer a los empresarios que se relacionen con consumidores finales la obligación de disponer en catalán aunque pueden disponer de ellos en otras lenguas “de forma inmediata” de todas las

• “invitaciones a comprar (o sea, cualquier material publicitario),
• la documentación contractual (o sea, las condiciones generales de compra, los prospectos que acompañen al producto o servicio y las facturas, albaranes, notas de entrega, presupuestos, folletos descriptivos del producto…) y (esto me resulta incomprensible)
• “otros documentos provenientes de establecimientos o empresas que presten servicios o comercialicen bienes” (supongo que es una cláusula de cierre para referirse a cualquier documento que no pueda calificarse de pre-contractual o contractual), lo que “cierra” con la obligación de
• rotular en catalán cualquier texto informativo incorporado al “rótulo del establecimiento mercantil” porque éstos, así como las marcas y los nombres comerciales, lógicamente, no tienen que traducirse.

Se añade que

“Esto quiere decir que los empresarios o comerciantes que presten servicios o comercialicen bienes en territorio catalán, deberán utilizar el catalán en la documentación que, con carácter general, utilicen en sus relaciones de consumo” 

A lo que se añade que

Según la normativa de política lingüística aplicable a las entidades financieras, los cheques, los pagarés, los talonarios y otros documentos ofrecidos a sus clientes deben ser redactados como mínimo en catalán, sin perjuicio de que pueda utilizar el castellano a petición del cliente.

En fin,

La vulneración de los derechos lingüísticos de las personas consumidoras establecidos en el Código de Consumo y en la normativa de política lingüística puede tener la consideración de infracción administrativa.

De cuanto se ha expuesto se deduce los siguiente:

1. Que existe una diferencia notable en relación con el estatus del catalán en Cataluña y del neerlandés en la región flamenca de Bélgica. En efecto, en España el español es lengua oficial en todo el territorio nacional y las lenguas vernáculas son cooficiales en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma, de modo que los españoles tienen un derecho constitucional a usar el castellano en todo el territorio nacional (art. 3 CE) y no tienen un deber, ex constitutione, de conocer ni de usar las lenguas cooficiales. En Flandes, el neerlandés es la única lengua oficial.

2. La legislación belga es mucho más restrictiva que la catalana, tanto en relación con el supuesto de hecho - la exclusividad del uso del flamenco/catalán - como en relación con las consecuencias jurídico-privadas (ninguna en el caso del catalán y la nulidad de los documentos en el caso del neerlandés). El derecho catalán impone una consecuencia jurídico-administrativa: una sanción pecuniaria.

3. El objetivo de la regulación flamenca y de la catalana se solapan sólo parcialmente, en cuanto que, en ambos casos, se trata de fomentar la difusión y el uso del catalán pero, en el caso flamenco, como veremos inmediatamente, se trata también de facilitar el control administrativo de la actividad de los particulares( objetivo que no puede alegar Cataluña porque todos sus funcionarios deben conocer el castellano mientras que, en el caso catalán, la regulación se justifica, para proteger los derechos de los consumidores (“derechos lingüísticos”), en concreto, un supuesto derecho a que otro particular se dirija al consumidor por escrito o verbalmente, en catalán. La legislación flamenca no trata de proteger al que recibe una factura en un idioma distinto del neerlandés o, por lo menos, no es esa la justificación que dio el gobierno belga como veremos más adelante.

Competencias en materia de consumo y regulación de derechos lingüísticos

Dice la Generalitat

El régimen jurídico que establece los derechos lingüísticos de las personas consumidoras en sus relaciones con los empresarios y comerciantes que prestan sus servicios o comercializan sus productos en el ámbito territorial de Cataluña se encuentra establecido en la Ley 22/2010, de 20  de julio, del Código de consumo de Cataluña y en la Ley 1 / 1998, de 7 de enero, de Política Lingüística.  Ambas normas regulan los deberes de los empresarios y comerciantes y precisan los derechos de las personas consumidoras desde el punto de vista de la lengua o las lenguas que los agentes económicos deben utilizar en las relaciones de consumo.  Esta regulación se hace de acuerdo con el régimen de cooficialidad de lenguas establecido en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, reformado mediante la Ley orgánica 6 / 2006.  Según el Estatuto, la lengua propia de Cataluña es el catalán que, también, es la lengua oficial en Cataluña junto con el castellano.

No procede ahora realizar una valoración de estas diferencias y sus efectos sobre la compatibilidad de la legislación catalana con el Derecho Europeo. Lo dejamos para otra ocasión. Ahora sólo quiero señalar que, si las competencias sobre consumo pertenecen a la Comunidad Autónoma, corresponde a ésta proteger a los consumidores asegurándoles que la información que se les facilita por parte de los empresarios resulta comprensible. Esto explica que, en otras Comunidades Autónomas como Madrid,(art. 13 L 11/1998) se exija que la información facilitada a los consumidores esté en castellano. Pero si tal es el objetivo de la ley – proteger a los consumidores – la autoridad que tiene la competencia debe adoptar las medidas que protejan a todos los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. De manera que será interesante discutir la legislación catalana desde la perspectiva de la adecuación de las obligaciones que impone a los empresarios al objetivo de protección de los consumidores en sus “derechos lingüísticos”. Porque si se trata de proteger el derecho a la información de los consumidores, la normativa desprotege en términos prácticos a los consumidores catalanes que desconocen el catalán y cuya lengua habitual es el castellano ya que los mismos no pueden contar con igual protección por parte del legislador catalán. De forma que, si es obligación del legislador catalán proteger y garantizar la igualdad de trato ¡en sus relaciones con otros particulares! de los catalanohablantes y los castellanoparlantes, la normativa catalana debería imponer a los comerciantes que todos esos documentos se encuentren disponibles, también, en castellano. Porque la tarea de proteger a los consumidores ha sido asumida por la Comunidad Autónoma que no puede proteger sólo los derechos “lingüísticos” de una parte de su población esperando que el Estado – que no tiene la competencia – ordene específicamente a los comerciantes sitos en Cataluña que dispongan de la documentación en castellano. Esta valoración – que la legislación catalana es discriminatoria para los consumidores que no dominan el catalán – es suficiente para afirmar la inconstitucionalidad de la legislación catalana. Esta acusación se debe dirigir más al Código de Consumo catalán que a la Ley de Política Lingüística que es más respetuosa con el bilingüismo. (Dejamos también los detalles de las diferencias entre ambas – sorprendente - para otra ocasión).

De ahí la importancia de que el legislador sea “sincero” cuando expresa las razones u objetivos de cualquier regulación legal. Porque el Derecho Europeo nos ha enseñado que podemos “tomarle la palabra” y examinar si las medidas efectivamente adoptadas por un Estado se corresponden (son “adecuadas”) para el fin que la norma dice perseguir. Si no son adecuadas, la restricción a la libertad de circulación no estará justificada y la norma no será compatible con el Derecho Europeo.

El legislador catalán puede legítimamente aducir que se trata de fomentar el uso del catalán en las relaciones entre particulares, pero no puede decir que se trata de proteger el derecho de los consumidores a ser atendidos en la lengua de su elección entre las cooficiales en su territorio. Porque si se tratase de eso, como hemos dicho, debería imponer que toda esa información estuviera disponible en ambas lenguas.

No me resisto a añadir que la perversión del nacionalismo, tantas veces denunciada, de legislar sólo para una parte de la población, se ha extendido, probablemente sin intención, a una cuestión como la de la información al consumidor en las relaciones con los empresarios. Si los nacionalistas fueran liberales, habrían dejado a la autonomía privada y al mercado la extensión del uso de una u otra lengua en las relaciones entre particulares. Si los catalanes valoran que se les atienda y se les informe en catalán, los empresarios tendrán los incentivos para hacerlo. La necesidad de imponer multas no se justifica, por ninguna parte, si se tiene en cuenta que se imponen a particulares por ejercer su derecho constitucional a utilizar exclusivamente el castellano en sus relaciones con sus clientes. La legislación catalana no pondera el derecho del comerciante a elegir la lengua en la que desea expresarse y documentar sus relaciones contractuales.

Empecemos ya, con

El análisis del Abogado General

Sobre estas bases normativas, el Abogado General comienza examinando si existe alguna disposición europea de Derecho secundario que hubiera armonizado la legislación nacional. Descarta la Directiva 2006/112 relativa al IVA porque ésta no se ocupa de la lengua en la que deban estar redactadas las facturas. Ni siquiera su art. 248 bis, según el cual

Con fines de control, y por lo que atañe a las facturas correspondientes a entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en su territorio y a las facturas recibidas por sujetos pasivos establecidos en su territorio, los Estados miembros podrán exigir de determinados sujetos pasivos o en determinados casos la traducción a sus lenguas oficiales. No obstante, los Estados miembros no podrán imponer una obligación general de traducción de las facturas.

Al respecto, el Abogado General señala que el precepto dice justamente lo contrario de lo que pretendía el gobierno belga y añade que, justamente, la finalidad del mismo es evitar cargas innecesarias a las empresas

Ese artículo excluye expresamente que el Estado miembro de destino pueda imponer una obligación general de traducir las facturas a esos efectos, por cuanto que la traducción obligatoria de las facturas «constituye una carga significativa para las empresas», como se señaló acertadamente durante los trabajos legislativos que dieron lugar a la inclusión de ese artículo en la Directiva 2006/112.

La afectación del comercio intracomunitario

Entrando ya en materia y, tras distinguir el caso que hemos mencionado y que afectaba a la libre circulación de trabajadores, el Abogado General recuerda la jurisprudencia del TJUE en relación con un supuesto similar y la resume diciendo

«aun cuando una [normativa nacional] sea aplicable a todos los operadores que actúan en el territorio nacional», puede calificarse como medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la exportación cuando quede acreditado que «tiene un mayor efecto de hecho sobre la salida de los productos del mercado del Estado miembro de exportación que sobre la comercialización de los productos en el mercado nacional de dicho Estado miembro». 

Señala a continuación que no hay duda de que la legislación flamenca restringe la libre circulación de mercancías, aunque se aplique indistintamente a todas las empresas con sede en la región flamenca de Bélgica.

…  debido a que la redacción de las facturas en neerlandés es imperativa… El hecho de no autorizar el uso de otra versión auténtica y, por consiguiente, vinculante, redactada en una lengua libremente elegida por las partes afectadas tiene como principal inconveniente que se les impide optar por una lengua que ambas dominen y, en particular, por una lengua de uso más común en el comercio internacional….

Y que la disposición legal flamenca puede 

disuadir al extranjero de contratar con empresas flamencas:

En cuanto al destinatario de la factura, el órgano jurisdiccional remitente observa fundadamente que éste se enfrentará a dificultades de comprensión inmediata, a menos que hable neerlandés, lo cual es a todas luces menos probable si el interesado está establecido en otro Estado miembro que si reside en Bélgica, donde el neerlandés es una de las lenguas oficiales.

A este respecto, el Gobierno belga aduce que el comprador que no comprenda una factura redactada en lengua neerlandesa puede, por una parte, exigir inmediatamente una traducción y, por otra parte, impugnar la factura en caso de duda. No obstante, considero que la carga que representan estos trámites para un comprador medio puede disuadirle de celebrar un contrato con una empresa establecida en la Región flamenca, si es consciente de esta dificultad antes de la firma del contrato, o, por lo menos, de volver a realizar operaciones con esa empresa, si percibe esa dificultad una vez concluida la transacción.

Y, por supuesto,

a las empresas flamencas, disuadirlas de vender a clientes procedentes de cualquier otra región europea

en la que el neerlandés no sea lengua de uso común quienes pueden usar estratégicamente la nulidad impuesta por el gobierno flamenco y, con ello, el flamenco verse expuesto al riesgo de

impagos como consecuencia de la incomprensión, real o pretendida, que su contraparte extranjera puede invocar, como parece admitir, por lo demás, el Gobierno belga.

Añade algo que nos parece especialmente importante: imponer el bilinguismo a los particulares es siempre una restricción onerosa de la libertad de éstos:

la imposición de un eventual bilingüismo ya constituye, en todo caso, una restricción material demasiado importante, sobre todo en el contexto del comercio internacional. En efecto, la obligación de emitir, en su caso, las facturas en dos lenguas, a saber el neerlandés para determinadas menciones obligatorias ―según indica ese Gobierno― y otra lengua elegida por las partes para las restantes indicaciones, constituye, en la práctica, una imposición difícil de cumplir para las empresas belgas exportadoras, sobre todo cuando exportan a gran escala, y se multiplican, por ende, las facturas destinadas a distintos socios extranjeros.

De ello resulta que la citada normativa tiene un efecto disuasorio con respecto a los intercambios intracomunitarios, no sólo para las empresas que tienen su domicilio social en la Región flamenca que desean exportar sus productos hacia otros Estados miembros, como alega New Valmar, sino también para las sociedades extranjeras que desearían concluir una operación con esas empresas, pero para quienes la incertidumbre sobre la entrega, debido a la obligación de que las facturas estén redactadas en lengua neerlandesa pueden suponer un freno. Procede añadir que dichas medidas nacionales generan una inseguridad jurídica significativa para ambas partes debido también a las sanciones tan drásticas que establece, (49) inseguridad que, en mi opinión, resulta particularmente apreciable cuando, como sucedió en el litigio principal, las partes optan por aplicar a su contrato la legislación de otro Estado miembro.

La justificación de la restricción a la libre circulación

El Abogado General rechaza que la protección de los consumidores pueda justificar la restricción, dado que se trata de una relación entre empresas.

Analiza a continuación si la difusión y fomento del uso de la lengua neerlandesa constituye una “razón imperiosa de interés general”, lo que acepta. Obligar a usar la lengua neerlandesa es una medida adecuada para ese fin que es un fin que, en abstracto, puede justificar una restricción a la libertad de circulación. Lo mismo ocurre con la alegación, por parte del Gobierno belga de que el uso de la lengua neerlandesa facilitaba la aplicación administrativa de las normas sobre IVA.

Ahora bien, que el fin aducido para imponer la restricción sea un fin de interés general y que la medida restrictiva sea adecuada para lograr tal fin no es suficiente. Hace falta que, además, no sea desproporcionadamente restrictiva. Los argumentos del Abogado General para negar la proporcionalidad de la medida belga se pueden resumir como sigue

1. Para garantizar un consentimiento libre e informado de las partes de un contrato, debe permitirse a éstas elegir la lengua que utilizan.

2. La restricción es tanto más intensa cuanto mayor sea el número e importancia de los elementos del contrato que deban redactarse en la lengua neerlandesa.

3. La imperatividad del uso de la lengua neerlandesa es desproporcionadamente restrictiva, es decir, no es necesaria para lograr el objetivo que dice perseguir.

En concreto, el Abogado General subraya que los documentos mercantiles se emiten, no para facilitarle la vida a la Administración ni para ejecutar las políticas (de promoción de la lengua en el caso) de las Administraciones públicas, sino en interés de los que los emiten. En el caso de las facturas, para asegurarse la prueba de la existencia de la deuda y la cuantía de ésta, de manera que se facilite el cobro de los bienes o servicios prestados. Y, entre las partes, obviamente, el interés en “peligro” es el del contratante que no domina la lengua en la que se impone la redacción del documento.

En mi opinión, unas normas lingüísticas como las controvertidas en el litigio principal van más allá de lo estrictamente necesario para promover el uso de la lengua neerlandesa y para permitir a las autoridades competentes comprobar determinadas menciones útiles. Desde mi punto de vista, bastaría con exigir en la práctica que, cuando las partes interesadas deseen emitir las facturas en otra lengua, se traduzcan al neerlandés únicamente las menciones legales o, en su caso, que se realice una traducción posterior en caso de que esa versión no se presente directamente en el marco de una inspección.

Obsérvese que el Abogado General no da especial valor a la finalidad de promoción de la lengua neerlandesa puesto que tal objetivo no se logra con una traducción posterior que, en su opinión, sólo habría que hacer cuando el documento deba ser presentado “en el marco de una inspección”. Es decir, el objetivo es “proteger” a los funcionarios públicos que no tienen por qué conocer todas las lenguas del mundo garantizándoles que los documentos que inspeccionan están redactados en la lengua neerlandesa. Así se deduce de la referencia inmediata que hace el Abogado General a la Directiva de IVA que hemos mencionado más arriba.

Añade, sin embargo, otra apreciación relevante:

la Comunidad francesa del Reino de Bélgica (establece)…que los documentos mercantiles, como las facturas, que emitan personas que tengan su sede en la región de lengua francesa, deben estar redactados, en principio, en lengua francesa, «sin perjuicio del uso complementario de una lengua elegida por las partes»… Esa posibilidad de recurrir con carácter adicional a una lengua distinta de la de la referida región, elegida por las partes interesadas y que, por tanto, es probable que todas ellas manejen con más soltura que el francés, es una medida menos restrictiva que la que impone el uso exclusivo en los intercambios comerciales de una determinada lengua.

Y recuerda que, como consecuencia de la sentencia Las que hemos citado más arriba, el gobierno flamenco cambió la regulación lingüística de los contratos de trabajo

En efecto, el artículo 5, apartado 1, de dicho Decreto sigue previendo que, en la Región flamenca, la norma general es el uso de la lengua neerlandesa, pero en su apartado 2 permite ahora que, para «los contratos laborales individuales» se establezca «una versión auténtica en una de las lenguas [oficiales de los Estados miembros de la Unión o del Espacio Económico Europeo (EEE)] que todas las partes interesadas comprendan», siempre que concurran determinados vínculos de conexión con esos territorios. 

En mi opinión, en el contexto del presente asunto podría adoptarse cualquier medida análoga a una u otra de estas opciones, ambas menos lesivas para la libre circulación de mercancías que la normativa objeto del litigio principal y que resultan asimismo adecuadas parar lograr los objetivos de interés general invocados por el Gobierno belga.

En fin, también es desproporcionada la sanción

las sanciones previstas por la normativa objeto del litigio principal no son indispensables para la realización de los objetivos de interés general invocados por el Gobierno belga, dado que el hecho de declarar nulas las facturas que no estén redactadas en lengua neerlandesa no contribuye directamente a la promoción de esa lengua ni facilita los controles administrativos o fiscales. Por otra parte, desde mi punto de vista, esas sanciones tan drásticas son claramente excesivas. 

la nulidad absoluta, … , puede generar una inseguridad jurídica considerable para las dos partes de la relación económica de que se trata, lo cual perjudica al comercio transfronterizo, … principalmente con respecto al vendedor. …  éste deba enfrentarse no sólo a dificultades en materia del IVA o a la pérdida de los intereses de demora devengados en relación con la factura original, sino también a cuestiones de prescripción en cuanto a la emisión de la nueva factura, … .(corre el riesgo de)…  que se impugne de forma meramente oportunista la validez de esos documentos que acreditan el derecho de crédito (y)… las facturas declaradas nulas perderían la totalidad o parte de su valor probatorio.

La STJUE de 21 de junio de 2016 sigue sustancialmente las Conclusiones del Abogado General