Quadra-Salcedo Janini sobre el significado de la libre circulación de mercancías en el Derecho Europeo

Estas son las conclusiones de Quadra-Salcedo

La idea fuerza que fundamenta la decisión Mickelsson y Roos –una medida nacional que restrinja al limite el uso de un producto constituye un obstáculo al comercio intracomunitario aun en el caso de que la medida no tenga por objeto ni por efecto tratar de manera menos favorable a los productos procedentes de otros Estados miembros– supone acoger aquella concepción que considera que los preceptos del TFUE que garantizan la libre circulación de mercancías tienen como objetivo promover el libre ejercicio de la actividad económica en el mercado interior y supone desechar aquella otra que considera que el objetivo de tales preceptos es más modesto, es la proscripción del proteccionismo económico. 

La consecuencia fundamental de tal doctrina que convierte la garantía de la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros en una garantía del libre ejercicio de la actividad económica dentro del mercado interior es la europeización de un ámbito regulatorio que hasta ahora era puramente nacional. En efecto, hasta ahora el derecho primario de la Unión Europea, tal como se venía interpretando desde Keck, proscribía el proteccionismo económico y –mientras el legislador europeo no regulase para suprimir las distorsiones de la competencia derivadas de la pluralidad normativa– la garantía de la libertad económica, del libre ejercicio de la actividad económica, era un ámbito puramente estatal. 

El Tribunal de Justicia, máximo intérprete del derecho europeo, parece no estar de acuerdo con el limitado alcance que se le ha dado a la libertad de empresa en el Tratado de Lisboa y le ha buscado a la carrera un acomodo alternativo en aquellos preceptos que garantizan la libre circulación de mercancías… La justificación que deben hacer los poderes nacionales ante el juez europeo, es… mucho más exhaustiva que la que vendrían realizando hasta ahora al justificar la conformidad de las medidas referidas con el propio derecho nacional, pues la consecuencia práctica de extender el concepto de obstáculo al comercio intracomunitario a nuevos ámbitos … es el sometimiento de aquellas disposiciones nacionales que caigan bajo tal concepto al principio de proporcionalidad para determinar su aplicabilidad. Parámetro que es, en la práctica, más penetrante e incisivo que el parámetro utilizado, hasta ahora, por los poderes jurisdiccionales nacionales para comprobar la adecuación de las normas de los poderes públicos estatales a los derechos económicos (por ejemplo, la libertad de empresa) contenidos en las normas fundamentales nacionales.

Y como expusimos en relación con un trabajo de Quadra-Salcedo, mientras que la tesis sostenida por el autor tiene bastantes argumentos a su favor para el Derecho europeo, creemos que la interpretación del significado de la libertad de empresa en Derecho nacional español no es correcta: cualquier restricción pública a la libertad de empresa ha de enjuiciarse como cualquier otra restricción de cualquier otro derecho fundamental, esto es, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. ¿por qué esa degradación de la libertad de empresa en comparación con otros derechos fundamentales?

Por otra parte, la claridad de la distinción que plantea Quadra-Janini se debilita cuando se trata de productos nuevos que satisfacen necesidades de los consumidores que están siendo cubiertas por productos nacionales cuando se trata de normas nacionales que impiden el acceso de un producto a su mercado nacional. Por ejemplo, una regulación nacional que prohíba la comercialización de leche UHT o de larga duración. Tal regulación ha convertido a los productores nacionales en especialistas en leche fresca y ha favorecido la aparición de productores locales (porque la leche fresca no puede comercializarse a grandes distancias por su escasa duración). La norma impide la entrada de productores de leche UHT en el mercado y, como en el país no hay tales, no hay ningún lobby que presione para que se permita la misma. Si un Estado, para proteger a los productores nacionales (que dominan su mercado en el producto anticuado) impide el acceso a su mercado del nuevo producto y puede hacerlo sin infringir el Derecho europeo, la libre circulación se convierte en una norma que garantiza ésta solo respecto de los productos “previamente existentes” en el mercado. ¿Piensa Quadra-Salcedo que se infringiría la libre circulación si un Estado introduce una nueva normativa que impide la comercialización de un producto que venía distribuyendo libremente en un mercado nacional?

En todo caso, esta presentación de Dani Rodrik viene al pelo

Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, La libre circulación de mercancías en los sistemas políticos descentralizados: ¿Garantía de la libertad económica o proscripción del proteccionismo? REDE 35(2010), pp 365-408.

El problema del capital de los bancos

Esta columna de Vox llama la atención sobre el limitado valor que tiene incrementar sustancialmente el capital de los bancos y la necesidad de mejorar la gestión del riesgo y la capacidad de supervisión lo que llevaría a resaltar la importancia del gobierno corporativo de los bancos y la calidad institucional de los supervisores y, por tanto, la importancia del diseño institucional

Capital is a residual. It is the difference between the value of bank assets and liabilities. Because most bank liabilities – in general- are carried at cost, capital is heavily influenced by a bank’s asset selection criteria (origination standards); and second, the reliability of ongoing asset valuations, particularly impairment on loans and securities not held for trading, and “hard-to-value” assets carried in the trading book, where quoted market prices are not available. Herein lies the challenge. Both the quality of origination standards and price “discovery” for a substantial portion of bank assets, remains more art than science; and it is wholly reliant on the exercise of sound judgment –supported by critical analysis – by bank risk managers and bank supervisors. These qualitative factors cannot be appropriately addressed by simply increasing the minimum CAR.… a small change in asset values can have a disproportionate impact on the reported CAR… a 5% drop in asset values approximates a 48% decline in the minimum Basel III capital requirement, if capital is measured as a percentage of total assets. Even an increase in the minimum CAR to 15% will not materially alter this relationship.

Más sobre la deuda y el corralito norteamericano

En una entrada anterior reproducíamos una pequeña historia de la deuda en la que se contaba cómo todas las civilizaciones antiguas disponían de sistemas para perdonar las deudas en masa cuando el nivel de endeudamiento era excesivo. El principal argumento en contra de “perdonar a los deudores” es el de si se reducen los incentivos para dar crédito en el futuro.

Sin embargo, si todos pudiéramos ser en el futuro acreedores o deudores (como mayoría o minoría en el seno de una organización) y actuásemos respecto a la decisión de perdonar las deudas, hoy, bajo el velo de la ignorancia

(regla sobre el uso de hipervínculos: parece que incluir muchos reduce la atención del lector. Dado que el lector puede – botón derecho – ir directamente a la página correspondiente, su utilidad se reduce. Deberíamos utilizarlos sólo cuando queramos utilizar una expresión en un sentido determinado entre varios posibles o hacer una referencia concreta a un documento concreto, como una suerte de nota a pie de página),

deberíamos decidir sobre si perdonamos las deudas o no teniendo en cuenta los beneficios sociales y los costes sociales de hacerlo (suponiendo que sea fácil). Y desde esta perspectiva, es probable que, todos, como Sociedad, nos diésemos un “perdón de las deudas” cuando el problema del sobreendeudamiento se ha convertido en una losa que impide a los endeudados ni siquiera pagar los intereses, no ya el capital, ponderando, contra dicho beneficio, el coste de reducir la confianza de los futuros acreedores a la hora de conceder crédito.

Miren lo que cuenta esta entrada de Rortybomb (Vía Marginal Revolution). Se refiere a un trabajo de Kroszner de 1998 que narra que en la gran depresión, los EE.UU hicieron lo que los argentinos, devaluaron el dólar y dolarizaron todas las deudas, incluso las que estaban vinculadas al valor del oro. Y al Supremo norteamericano le pareció bien.

Lo fascinante es que el valor de las acciones subió – lo que no es tan raro – pero también lo hizo el valor de las obligaciones emitidas por las empresas, que incluían cláusulas de indexación al oro lo que indicaría que “los beneficios de eliminar el sobreendeudamiento y evitar la quiebra de las empresas eran superiores a las pérdidas para los acreedores” derivadas de ver recortado su crédito en un 69 % – la devaluación del dólar respecto del oro – rectius, de verse privados de una posibilidad de recuperar ese 69 %.

Y Rortybomb concluye que esto tiene implicaciones para la deuda periférica europea. Pero no tantas. Porque los acreedores tienen cogido por la nariz al euro, de manera que tienen esperanzas de recuperar la totalidad de la deuda haciendo que la paguen, no los deudores, sino los “fiadores” (los contribuyentes de toda la zona euro).

Reforma de los bancos

Pettis ha escrito una excelente entrada sobre el papel del sistema financiero en el sobreendeudamiento distinguiendo entre aquellos sistemas en los que los bancos son el “brazo financiero” de los gobiernos – China – de aquellos en los que los bancos toman sus decisiones de inversión individualmente y movidos por los incentivos de mercado. Burbujas y sobreendeudamiento junto con una asignación ineficiente del capital en inversiones no productivas son mucho más probables en el primer sistema que en el segundo. En el segundo – o sea, en lo que ha pasado en España y en occidente – los problemas tienen su origen en una política monetaria que hace el crédito tan extraordinariamente barato que cualquier proyecto de inversión – construcción – encuentra financiación aunque su rentabilidad social sea muy pequeña o directamente negativa. Cuando los activos construidos con esa inversión dejan de aumentar su valor, el sobreendeudamiento es inexorable.

Al margen de los problemas derivados de la garantía implícita de la que disfrutan los bancos, si el sistema financiero es de mercado, esto es, las inversiones las deciden individualmente bancos privados (o los mercados de capitales en general), el mercado resuelve el problema: se liquidan las inversiones, se reduce el volumen de crédito y, eventualmente, algunos bancos quiebran.

Pero para que la superioridad del modelo occidental de bancos privados frente a bancos “brazo-inversor-del-Estado” se mantenga en la selección eficiente de los proyectos de inversión que merecen ser financiados, es necesario que la disciplina del mercado se mantenga. Esto es, que la política monetaria no sea tan expansiva – los tipos de interés tan bajos – y que la quiebra de un banco sea una posibilidad real – que no haya garantía implícita del Estado –. En la crisis de 2009, los bancos dejaron de cumplir su función social – seleccionar y vigilar los proyectos de inversión que financiaban – entre otras razones porque el riesgo de los créditos salía de los bancos – titulización – tan pronto como se contraían. Aún más, esas transacciones – derivados - se realizaban sin ningún control de la solvencia de la contraparte porque estaban blindadas en caso de quiebra. O sea, se trata de lo de siempre: incentivos.

En EL PAIS de hoy hay una columna de Fiona Maharg-Bravo sobre la intención del Banco de España de castigar a los bancos que están ofreciendo tipos de interés elevados en depósitos. Y termina diciendo que

“la batalla por los depósitos es principalmente un síntoma, no una causa de la debilidad del sector financiero español. El acceso limitado de los bancos a la financiación al por mayor es un reflejo de la incertidumbre respecto a los préstamos incobrables que todavía quedan en sus balances… y de las inquietudes… respecto a la deuda soberana”

Si los mercados mayoristas piden elevados intereses a los bancos por prestarles dinero, no debería impedírseles ofrecer intereses elevados pero inferiores a los depositantes. Ahora bien, si, como depósitos, los bancos reciben una subvención en forma de garantía pública (Fondo de Garantía de Depósitos), lo que debería hacer el Estado es cobrarles por tal garantía (y, de paso, rediseñar el FGD para generar los incentivos adecuados en los bancos). Entonces veríamos si es o no una forma de financiarse más barata que la de recurrir a los mercados mayoristas. A continuación, los bancos tendrían que cobrar a sus clientes un interés mayor que el que han pagado por los fondos. Y si no deberían financiarse ni de una forma ni de otra, entonces lo que habría que hacer es cerrar algunos de esos bancos o nacionalizarlos.

¿Acuerdo unánime de los socios que genera responsabilidad de los administradores?

Matisse, Le café maure

Es la Sentencia de 20 de julio de 2010. Da la impresión de que el Tribunal Supremo ha intentado resolver un problema de dolo o inducción a error en la compraventa de unas acciones por vía de la acción social.

En los términos más simples,

• el consejero delegado, el director financiero y el secretario general de una sociedad se regalan una cantidad bastante abultada en forma de cheques para adquirir acciones de la propia sociedad como premio o retribución extraordinaria por los servicios prestados a la sociedad. 
• Lo llevan a la Junta que, por unanimidad de todo el capital social (o sea, una Junta universal en la que votan a favor de la remuneración el 100 % del capital) aprueba dicha remuneración. 
• Después de tal acuerdo, entran en la sociedad unas cuantas cajas de ahorro que son las que ejercitan la acción social. La impresión es que, al adquirir las acciones, las Cajas no se dieron cuenta de lo que habían hecho los directivos y, cuando lo descubrieron, intentaron recuperar esos fondos (o evitar que la Sociedad los abonara) por vía de la acción social. 

La 1ª y la 2ª instancia desestiman la demanda. El Supremo revoca (y declara la responsabilidad de los directivos en relación con el pago hecho al Consejero – Delegado) con estos dos argumentos

Tres notas sobre la importancia del nivel de desarrollo económico para la elección de las reglas jurídicas

Cuando el Gobierno es, a la vez, el vendedor en Bolsa (Pettis)

A dramatic example of the impact of government behavior on value investing was China Telecom’s initial public stock offering in November, 2002.  The offering was scheduled to come out at a time of weak international demand, and there was some concern that it might not be as successful as hoped.  Because the meeting of the 16th Party Congress was taking place in Beijing during that time, a successful transaction would have helped validate government policies and a failure would have been seen as a loss of face.  In an attempt to bolster demand the Chinese government pushed through a large and unexpected increase in international interconnection fees, which would result in higher profits for the company.

Instead of boosting demand for the stock, however, this actually had the effect of reducing demand.  The deal, originally expected to raise over $3 billion, ended up raising only $1.4 billion, even after being priced at the bottom of the expected price range. 

Why was the deal a failure?  Much of it had to do, of course, with weak global markets, but the final sudden drop in demand came about largely because by its actions the government made it clear that they would allow non-economic factors to affect the company’s profitability.  Value investors, who dominate the large international markets and who would have been the main buyers of China Telecom, felt that their ability to judge the company’s future cashflows had suddenly been damaged.  They saw that the company’s profitability depended not just on economic factors, which they are able to judge, but also importantly on political factors, which they cannot.  As a consequence they raised their discount rate – that is, they lowered the price at which they were willing to buy shares

El derecho de suscripción preferente es un signo de mercados poco desarrollados (Dam)

Whatever the pros and cons of the default-term approach, it seems obvious that preemptive rights have a smaller role in countries where there is a vigorous market for new stock issues among widely dispersed shareholders, compared with countries with primarily concentrated share ownership. In the absence of a vigorous market for new issues, preemptive rights reflect in part an assumption that new equity capital for an existing corporation will most usually have to come from existing shareholders. Preemptive rights also are a recognition that where share ownership is concentrated, the relative position of such owners is a major issue. In the absence of preemptive rights, a controlling shareholder could, for example, gradually squeeze out or otherwise disadvantage existing minority shareholders, including those who had major stakes but who, in the absence of a liquid stock market for the company, had little prospect of selling those stakes to anyone other than the controlling shareholder. Thus, the use of preemptive rights is a sign of a weak, not a strong, market for corporate equities.

Ventajas de las rules – reglas - versus standard – principios, cláusulas generales - en países pobres (Posner)

The relative simplicity of rules has two consequences for the kind of weak judiciary one is apt to find in a poor country. The first is that the application of rules places fewer demands on the time and the competence of the judges and is therefore both cheaper and more likely to be accurate. The accuracy is a little illusory, because it is a property of governance by rules that they never quite fit the complex reality that they govern. But this observation is consistent with their being more efficient than standards if administered by a judiciary that has a limited capability for the kind of nuanced and flexible decisionmaking that standards require. Second, rules facilitate monitoring of the judges and so reduce the likelihood of bribery and the influence of politics in the judicial process. The less discretion a judge has in making decisions, the easier it will be to determine whether a case has been decided contrary to law or whether there is a pattern of favoring one class or group of litigants over another.

¿Hay empresas que no deberían salir a Bolsa?

Según el tipo de empresa, las ganancias de eficiencias de colocar todo o parte de su capital en Bolsa son mayores o menores. Por ejemplo, en compañías que prestan servicios públicos (luz, agua, teléfono, seguros…) es probable que la forma de propiedad dispersa que proporciona la cotización bursátil sea la más eficiente. Los costes de vigilar a los gestores son más bajos y la actividad de éstos es menos discrecional. Tener acciones de este tipo de empresas es una forma de colocar el ahorro de grandes porciones de la población.

La cuestión es mucho más discutible cuando se trata de compañías que prestan servicios y en las que el capital humano es muy importante en su éxito. En los últimos tiempos se ha discutido si las consultoras, los bancos de negocios o de inversión y ahora, las compañías de trading en materias primas deben salir a Bolsa o la salida a Bolsa no hace más que reducir su valor. Las compañías acaban valiendo menos porque los incentivos que proporciona la propiedad a los gestores y principales empleados de tales compañías desaparecen cuando la propiedad ha pasado a manos de miles de accionistas dispersos.

Ni siquiera la garantía de los que participan en la OPV como vendedores de que se quedarán con una parte importante del capital y de que no se desprenderán de ella en años parece suficiente. Porque se trata de que la estructura de propiedad influye en el valor de la empresa. Y hay empresas que difícilmente pueden ser eficientes con cientos de miles de propietarios que no participan en la gestión ni en la prestación de los servicios de esas empresas. Naturalmente, el ser humano es muy ingenioso: se puede convertir a los inversores-accionistas dispersos en algo así como unos obligacionistas que reciben más interés cuando los negocios van mejor y poner al frente de la compañía a una sociedad de personas (partnership) en la que participan los que eran dueños de la empresa y se conservan los incentivos previos a la salida a Bolsa.