Si pasabas por ahí y te sacan en una foto del periódico que ilustra una información sobre malos tratos, tienes derecho a una indemnización

Si bien es cierto que la imagen de la demandante que figura en la fotografía publicada pudiera considerarse como accesoria de una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público -agresión de violencia de género producida a la salida de la Audiencia Provincial- no lo es menos que su imagen era irrelevante para la información que se daba, careciendo de relación con el contenido de la misma, entendiendo esta Sala, al igual que se apreció en la sentencia de primera instancia, que el periódico debió extremar las precauciones y cuidar especialmente la posibilidad de confusión o vinculación con los hechos relatados dadas las connotaciones negativas desde el punto de vista social que un supuesto como el que se noticiaba podía acarrear en la persona de la demandante que nada tenía que ver con el.

Además si el objeto principal de la fotografía, como mantienen los recurridos era ilustrar al lector sobre el lugar en que tuvo lugar la agresión, la entrada del Palacio de Justicia, donde momentos antes, paradójicamente, había estado declarando por una detención anterior, no era necesario reproducir la imagen física o gráfica de las personas que en la misma aparecen y, en concreto la de la recurrente, pudiendo haberse prescindido de la misma o empleado algún medio para ocultar sus rasgos sin merma de la finalidad informativa que se pretendía.

Tampoco puede mantenerse que en la fotografía que ilustraba la noticia publicada la imagen de la demandante no ocupase un lugar destacado, antes al contrario goza de un primer plano desde el que se permite verla e identificarla con total claridad, siendo susceptible de ser relacionada con el suceso del que se informaba y con el que no guardaba relación alguna. En estas circunstancias, aun en contra de lo dispuesto por el Ministerio Fiscal, esta Sala estima que debe prevalecer el derecho a la propia imagen de la demandante sobre la libertad de información.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2011. El JPI había estimado la demanda. La AP había revocado la sentencia. El Supremo da la razón al JPI. Muy exigente con los medios.

Canción del viernes

Gracias, Javier!

Más efectos no pretendidos de las medidas de control (Argentina)

Es indefectible que cuando se restringe el acceso a un bien en el mercado oficial, el mercado negro incremente su actividad y los precios suban. Es lo que parece que está pasando en Argentina tras la introducción de las medidas restrictivas de la libre adquisición de dólares. Al parecer, los argentinos se fían tanto de su moneda que, cuando compran o venden una casa, el pago del precio se hace en dólares. Como ahora no pueden comprar dólares libremente, las transacciones inmobiliarias se han parado.

El sector del turismo – como otros sectores que reciben pagos en dólares y pagan en dólares a sus proveedores – han creado un mercado paralelo cuyas cotizaciones no se corresponden con las oficiales.

Y, al parecer también, las casas de cambio no atienden el teléfono, probablemente, porque tienen a los funcionarios de la Agencia oficial en la propia a AFIP en casa.

El siguiente efecto es que la gente, que no puede obtener fácilmente dólares cuando los necesita (y en Argentina parece que se necesitan para muchas cosas), pretenderá retirar sus depósitos en dólares de los bancos. Es decir, más dinero en el colchón y menos control de las autoridades sobre el volumen de dólares. Como el gobierno se sienta tentado de poner restricciones a dichas retiradas, será inevitable pensar en que se está preparando un nuevo corralito.

The Economist contra Pettis

En la entrada anterior nos hacíamos eco de la opinión de dos economistas acerca de los beneficios que Alemania ha obtenido del euro. Pettis sostenía que la política de tipos de interés (ultrabajos) condujo a las burbujas en los países del Sur como España cuando Alemania reducía su consumo. Los países del sur como España, según The Economist, tenían

“a third, sensible choice: prevent hot money inflows into unproductive sectors like real estate and government consumption by balancing the budget over a sensible business cycle (taking into account the large cycles in currency unions, and booms in unproductive sectors), and through aggressive macro-prudential regulation”.

Sigo más de acuerdo con Pettis: ¿no es la fijación de tipos de interés la principal herramienta de un gobierno soberano para controlar el volumen de crédito que hay en la Economía? ¿no tuvo España superavit en los años de bonanza? La política monetaria del euro benefició claramente a Alemania, que estaba saliendo de años de recesión y facilitó sobremanera la formación de la burbuja en España. Si los tipos de interés hubieran sido más altos, las Cajas no habrían podido financiarse a tipos tan bajos en el mercado mayoristas y la demanda de viviendas se habría reducido. Y decir, a continuación, que los tipos eran excesivamente altos para Alemania, es contradictorio con la visión general de que esta recesión la causó el exceso de crédito fundado en tipos de interés reales negativos.

En el mismo día, dos dicen lo mismo: hay que “rebalancear” los flujos en el seno de la zona euro

Los dos tratan de desmontar la historia de “nórdicos europeos buenos ahorradores y trabajadores infatigables” y “sureños vagos y despilfarradores”. El primero explica que justo con la introducción del euro, los alemanes dejaron de tener déficit comercial y que la política del Banco Central Europeo favoreció a Alemania descaradamente. Vean los cuadros que recoge Pettis que son muy significativos: los alemanes se volvieron ahorradores justo cuando se introdujo el euro. El segundo explica que el plan europeo (es decir, alemán) puede funcionar muy difícilmente y a costa de muchos años de recesión en buena parte de Europa. Y los dos coinciden en que noli foras ire, in interiore Europae habitat veritas, o sea, que no hay que pedir a países terceros que aporten capital a Europa, porque Europa no lo necesita. Son Pettis y Gavyn Davies. Que España debe reformar su economía, sanear los bancos etc., es evidente pero no por la crisis de la deuda, sino porque con las reglas vigentes en nuestro país, ni siquiera creciendo al 5 % hemos conseguido bajar la cifra de paro a menos del 9 % que, en los EE.UU, por ejemplo, se considera una desgracia nacional. Las reformas que ahora se le piden al nuevo gobierno se le pedían también en los años de bonanza (y hubiera sido mucho más fácil hacerlas).

La conclusión de ambos

PETTIS The only way to save the euro (and incidentally to prevent Germany’s banks from being forced to absorb huge losses on peripheral European debt) is for Germany to spur consumption and investment enough to reverse the current account surplus.

DAVIES Is there any way of improving the chances of success for the eurozone’s chosen strategy? Theoretically, yes. Germany, as the main creditor nation could choose to grow faster, and accept higher domestic inflation for a while, in order to ease the process of adjustment. In practice, Germany shows no sign of accepting this, but it is the best solution available, not only for the debtor economies, but also for Germany itself.

PS.  Cinco Días se ocupa de lo mismo

La filialización constituye modificación sustancial del objeto social y da derecho de separación

Bolonia

En una entrada anterior nos hacíamos eco de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acerca de cuándo hay sustitución del objeto social relevante a efectos de reconocer al socio un derecho de separación. Posteriormente, el legislador recogió esta doctrina al añadir, como causa de separación, la “modificación sustancial” del objeto social. En su sentencia de 10 de marzo de 2011, el Tribunal Supremo ha sentado otra que resulta, cuando menos, sorprendente. Acabamos de ocuparnos de una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que confirmaba una del Juzgado de lo Mercantil que había reconocido al socio un derecho de separación en caso de “filialización” de la actividad social. El Juez de lo Mercantil no había analizado si se trataba de una modificación sustancial del objeto social porque, en el caso, la cláusula estatutaria correspondiente no se había modificado ya que, como es usual, se había previsto en la misma – supongamos – el ejercicio directo o indirecto del objeto social. Pero en este caso, el Tribunal Supremo entra a saco en la cuestión de si modificar la cláusula estatutaria para incluir el ejercicio indirecto (a través de filiales) supone una modificación sustancial del objeto social que da a los socios discrepantes el derecho a separarse respondiendo afirmativamente.

“la recurrente sostiene que la conversión de una sociedad industrial u operativa en una sociedad holding es una modificación sustancial del objeto social determinante del derecho de separación de la accionista disconforme”

… cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio… una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de "sustitución del objeto" que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad.

Decimos que la doctrina resumida resulta sorprendente porque los autores, de forma mayoritaria (v., por todos, C. PAZ-ARES, Uniones de empresas y grupos de sociedades en URIA/MENENDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, p 1338 ss y un resumen del status quaestionis, aquí) habían reconocido la transferencia de poder de los accionistas a los administradores que estas operaciones suponen en materia de inversiones o política de dividendos y habían afirmado la necesidad de un acuerdo de la Junta de socios que aprobase tales decisiones porque no pueden considerarse como un mero acto de administración o gestión, aunque no se modifiquen formalmente los estatutos sociales (lo que no es necesario cuando la cláusula estatutaria de objeto social incluye el ejercicio directo o indirecto del objeto social). Como ha señalado Wiedemann, ocurre con la filialización lo mismo que con las ampliaciones de capital: visto desde la empresa es una modalidad de financiación, pero desde el punto de vista de los partícipes es un decisivo acto de organización que, en el caso de la filialización transforma el derecho real de los socios a decidir sobre tales activos (en la medida en que estén adscritos a la sociedad matriz) en un derecho protegido por una norma meramente obligacional cuando pasan a estar adscritos a la filial porque, como acabamos de exponer, las decisiones respecto de dichos activos pasan a ser tomadas exclusivamente por los administradores de la sociedad matriz que representan a ésta en la Junta General de la filial). En otras palabras, ningún derecho asiste a un administrador de unos bienes a convertirse en “titular fiduciario” de los bienes cuya administración se le ha encomendado que es justo – la mediatización – el efecto que la filialización provoca. La consecuencia es que hay que considerar la filialización como una “modificación estructural” y someterla, procedimentalmente, a los requisitos de las modificaciones estatutarias que implican una modificación estructural. Y, efectivamente, eso es lo que dispone el art. 72 de la LME

Se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria.

Pero, al mismo tiempo se había negado que estuviéramos ante una modificación – mutación en caso de que no se modifiquen formalmente los estatutos – del objeto social. El objeto social – se dice – sigue siendo el mismo, aunque se desarrolle de modo indirecto. Que no hay una alteración del objeto social se comprueba si comparamos el supuesto de filialización con el caso en el que la sociedad vende a terceros todos sus activos o la parte de los activos que constituye la “empresa” que desarrolla unas determinadas actividades de las que forman el objeto social. Por ejemplo, si Telefónica vende a terceros su negocio de móviles o de medios. En tal caso sí que se produciría una modificación de la empresa social y, por tanto, del objeto social. Pero si esa parte del objeto social pasa a ser realizada por una filial, lo que hay es una reorganización jurídica que no modifica la empresa efectivamente desarrollada por el ahora grupo de sociedades.

Como parece, el Supremo no comparte esta opinión doctrinal. Quedan dos cuestiones por aclarar. La primera es cuánto tardaremos en tener una segunda sentencia concordante y la segunda es si la doctrina sentada en esta sentencia se aplica en los supuestos en los que – como en el caso de Valencia – la filialización se produzca sin modificación de los estatutos sociales porque estos ya prevean el ejercicio indirecto del objeto social (a través de filiales). Aunque la respuesta a esta segunda cuestión sea negativa (si no hay modificación formal de la cláusula de objeto social de los estatutos, no hay derecho de separación) el Supremo podría entender que el art. 346.1 a) LSC se aplica analógicamente a los supuestos de filialización.

Actualización: 

v., art. 511 bis b) LSC introducido por la reforma de 2014 que, interpretado a contrario podría indicar que el legislador ha decidido en contra de la doctrina sentada por esta sentencia. Así, debería entenderse, en general, que la filialización requiere acuerdo de la junta pero no da derecho de separación.

Impugnación de acuerdos: límites a la remuneración de los administradores y conflicto de interés en la votación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 25 de marzo de 2011 reproduce la doctrina sobre la impugnabilidad – por contrarios al interés social – de las retribuciones excesivas para los administradores (en el caso, por superación del límite legal del 10 % para las sociedades limitadas (art. 218.1 LSC) que se concreta en una reducción del exceso. En el caso, cada administrador se llevaba un 8 % ( x 4 = 32 %). La Audiencia dice que el 10 % es el límite a lo que pueden recibir todos los administradores en su conjunto.

Además, señala que un acuerdo que afecta a todos los administradores-socios les imipide votar ex art. 190 LSC puede “dividirse” por el presidente de la Junta en cuatro acuerdos, cada uno referido a uno de los socios administradores, de manera que los otros tres pueden votar legítimamente en relación con el acuerdo que genera el conflicto de intereses del cuarto.

Por último, en un reflejo más de la versatilidad del derecho de información, la Audiencia anula un acuerdo por el que se decidía exigir a los socios minoritarios el pago de unas deudas que, presuntamente, tenían estos frente a la sociedad. Los socios minoritarios preguntaron, en ejercicio de su derecho de información, acerca de tales deudas, de su origen y cuantía. Los administradores apenas les contestaron y la Audiencia anula el acuerdo social

Por último, respecto del acuerdo 4º, quedó debidamente acreditada en el pleito la vulneración del derecho de información, establecido en el art. 51 LSRL , ya que, quedó probado que los actores pidieron información a la sociedad acerca de las supuestas deudas, que ignoraban aquéllos, no recibiendo la información requerida, como demuestra el requerimiento notarial de 18 de julio de 2007, y la respuesta al mismo que se limita a citar cinco cantidades, los números y fechas de cuatro facturas y número de cuenta del fallecido padre, pero sin acompañar los requeridos documentos, como son las facturas en cuestión y el extracto de la cuenta, al menos, para poder conocer los conceptos o partida a que puedan obedecer, y el origen de las supuestas deudas, acompañado de la documentación pertinente, no habiéndoles sido facilitada tampoco posteriormente, cuando se celebró la Junta General, debiendo tomarse en consideración la entidad de esa negativa o vulneración del derecho de información, así como que la disponibilidad de la documentación la tiene la demandada, siendo relevante la vulneración en tanto en cuanto impide a los socios demandantes conocer aquello que se les reclama, impidiéndoles asimismo defender sus intereses al respecto, generándoles una situación de indefensión ( SS. TS. de 26 de septiembre de 2005 , RJ. 2005, 884, de 16 de junio de 2006, RJ. 2006, 3734, e.o.), por todo lo cual, procede declarar nulo el referido acuerdo.

Está claro que la adopción de un acuerdo semejante por la mayoría no tiene sino una finalidad amenazadora y disciplinante de la minoría (¡cuidadito que os vamos a exigir el pago de estas cantidades!) porque la sociedad no tiene por qué adoptar ningún acuerdo de la Junta al respecto. Si las deudas existían, los administradores, en ejercicio normal de sus funciones, podían reclamar directamente su pago a los socios morosos. La anulación del acuerdo social no cambia nada al respecto.