Piensa al revés: para entender las acciones de lealtad, piensa en limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista

Como cabía esperar de Javier García de Enterría, su reciente trabajo sobre las acciones de lealtad está escrito con claridad, recoge pautas interpretativas sensatas y apunta las soluciones más adecuadas a los problemas que plantea la recientísima reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de acciones de voto doble por lealtad. Resumo, a continuación, sus principales conclusiones. Adelanto que la guía que parece haber inspirado al autor en su interpretación de los nuevos arts. 527 ter y ss, LSC – se me ocurre – es la que he recogido en el título de esta entrada: el voto doble puede verse como el envés de un pacto estatutario que limite el número de votos que puede emitir un accionista (art. 527 LSC). En general, sobre las acciones de lealtad, antes de la reforma puede verse esta entrada de Isabel Fernández Torres.

Quorum de constitución

García de Enterría critica el nuevo art. 527 quinquies apdo 1 porque, al establecer que el quorum de constitución (proporción del capital social que ha de estar presente para que se consideren válidos los acuerdos adoptados en la reunión) al que se refieren los arts. 193, 194 y 201 LSC se calcule sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles» (nuevo art. 527 quinquies, apdo.1), se ha establecido una regla dispositiva – los estatutos pueden disponer otra cosa – que es incoherente con la establecida – a contrario – en el art. 527 LSC

La regla general de la LSC en materia de quórums es que estos se calculan por relación a porcentajes, no de los votos, sino del «capital suscrito con derecho de voto» (arts. 193.1 y 194.1 LSC); incluso las acciones propias, que tienen suspendido su derecho de voto, se computan en el capital «a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos e n l a j u n t a » [art. 148.b) de la LSC], en el sentido de no excluirse ni descontarse. La consideración de cuotas del capital, que no de los votos, se justifica por la conveniencia de que en la junta general participen, a efectos de su válida constitución y por extensión de su capacidad para adoptar acuerdos idóneos para expresar la voluntad social y vincular a todos los… socios (art. 159.2 LSC), accionistas que sean titulares de porcentajes del capital —de la propiedad— suficientemente representativos, como evidencia que en el sistema legal el quórum de capital requerido sea más elevado en primera que en segunda convocatoria o que se incremente también para los acuerdos de mayor relevancia societaria.

Y se confirma, según vengo diciendo por la regla del art. 527 LSC a contrario y la regla sobre los derechos de minoría

aunque un socio tenga sus derechos de voto limitados por aplicación de la correspondiente cláusula estatutaria, la cuota del capital social representado por sus acciones se computa íntegramente para el cómputo del quórum y la válida constitución de la junta, por mucho que una parte del mismo tenga el voto desactivado…

… los derechos de minoría que la LSC reconoce a los accionistas se vinculan a la tenencia de determinados porcentajes, no de los derechos de voto, sino del capital social [por regla, el 3% en las sociedades cotizadas, según previene el artículo 495.2.a) LSC]

de modo que, en su opinión

(los votos dobles) deberían limitar sus efectos al momento de la votación pero sin alterar ni distorsionar la cuota o porcentaje de capital representado por las acciones que los otorguen

Quorum de votación

La crítica de García de Enterría a la regla sobre cómputo del voto doble en relación con los quorum de votación (número de votos necesario para considerar aprobado un acuerdo) es más severa, si cabe: la norma del art. 527 quinquies, 1 LSC  es inútil. Si no se computasen los votos dobles – la norma es dispositiva – a efectos de determinar si el acuerdo ha sido aprobado con la proporción de votos favorables requerida, ¿para qué se ha atribuido voto doble a esas acciones? Una cláusula estatutaria que no computase el voto doble a efectos del cómputo del voto es una contradictio in terminis: los estatutos estarían eliminando el voto doble que los socios han querido introducir. De ahí que el autor interprete la norma en el sentido de que es meramente declarativa y que su carácter dispositivo se prevé para el caso de que los socios quieran incluir una disposición estatutaria contraria

… en aquellos casos en que la ley o los estatutos exijan para la aprobación de ciertos acuerdos, no una mayoría de votos, sino una determinada cuota o mayoría del capital social.

Posibilidad de limitar el voto doble a determinados asuntos y a determinadas acciones

Coincido con el autor en que, si las sociedades son libre de introducir o no acciones con voto doble, deben poder atribuir tal voto sólo a los acuerdos referidos a materias determinadas.

Además, el carácter dispositivo o supletorio de la referida regla podría servir también, aunque no sea propiamente su objeto, para justificar la posibilidad de limitar en estatutos el voto doble por lealtad a determinadas materias o asuntos del orden del día de la junta general, que no parece suscitar cuestión alguna (a maiori ad minus).

Y que, dado que el accionista ha de solicitar el voto doble, puede hacerlo solo con parte de su paquete de acciones (art. 527 septies 2 y 5 LSC).

Coexistencia de acciones de lealtad y cláusula estatutaria que limita el número máximo de votos que puede emitir un accionista (art. 527 quinquies, apdo.1.IV, de la LSC)

Es evidente que pueden coexistir en los estatutos de una sociedad cotizada acciones de lealtad y limitación del número máximo que puede emitir un accionista. La pregunta que García de Enterría se hace es si tiene sentido combinar ambas herramientas de control de una sociedad cotizada.

la coexistencia de ambas figuras podría tratar de justificarse como una forma de premiar a los pequeños accionistas fieles y estables, de conformidad con la justificación oficial o institucional de las acciones de lealtad (11) , aunque evitando al tiempo la posible formación en la junta general de paquetes relevantes de control, atendiendo a los fines a los que atienden las limitaciones del voto. Pero lo cierto es que en términos prácticos esta combinación resulta poco plausible, considerando fundamentalmente que las acciones de lealtad operan antes que nada —la evidencia de la experiencia comparada es incontestable— como un mecanismo de reforzamiento de posiciones de control preexistentes, por lo que su incorporación a los estatutos resultará generalmente inconsistente con cualquier otra medida que sea susceptible de comprometer la efectividad de la fuerza de voto de los accionistas mayoritarios o significativos…

¿Qué efecto tendría la presencia simultánea de ambas herramientas? Potenciar el efecto de la limitación del número de votos:

la aplicación de la limitación exigirá atender a los votos ordinarios que correspondan a ese concreto porcentaje del capital, sin consideración alguna —al no incidir sobre el contenido objetivo de derechos de las acciones— a la posible existencia de votos dobles. De esta forma, cuando la limitación del voto se determine por relación al que corresponda a una determinada fracción del capital, el efecto práctico de aquella en las sociedades que dispongan al tiempo de acciones de lealtad será el de potenciar o incrementar en términos relativos el efecto reductor del derecho de voto, toda vez que la limitación del voto podría activarse a partir de porcentajes inferiores del capital social si el accionista afectado disfrutara de votos dobles

Creo que simultanear ambas herramientas en los estatutos puede ser útil en sociedades de capital disperso en las que haya grupos de accionistas numerosos que tengan acciones. Estoy pensando, por ejemplo, en sociedades en las que los directivos tienen un porcentaje significativo (imagínese que hay 200 directivos que se reparten el 5 % y que el resto de los empleados se reparten otro 10 %) y donde hay accionistas significativos que conviven “pacíficamente” (hay, por ejemplo unos cuantos accionistas que tienen entre el 1 y el 5 %). En esos casos, la “entente cordiale” puede mantenerse combinando acciones de lealtad y limitaciones al número de votos. La presencia simultánea de ambas en los estatutos disuadirá eficazmente a cualquier raider que quisiera hacerse con el control dela compañía.

Acciones de lealtad y ofertas públicas de adquisición (OPA)

Dice el art. 527 quinquies 2 LSC

en todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos… de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores…

O sea, que si alguien tiene el 16 % del capital de una sociedad cotizada y solicita y obtiene el voto doble, superará el 30 % previsto en el art. 131 LMV. En el Derecho comparado, nos cuenta el autor, hay soluciones variadas al respecto, pero la elección española es clara. García de Enterría se muestra crítico con ésta porque no cuadra perfectamente con los fines que se persiguen a través de la institución de la OPA obligatoria:

las situaciones de control basadas en un simple acrecentamiento de los derechos de voto —que no del capital— de un accionista, además de no ir asociadas al abono de prima de control alguna, se caracterizan por ser posiciones menos firmes, estables e inexpugnables. Al margen de la variabilidad propia del número de votos y de la consiguiente posibilidad de que otros accionistas puedan beneficiarse también en cualquier momento del voto doble, las acciones de lealtad tampoco afectan ni reducen el número de acciones disponibles en el mercado para quien pretenda adquirir una participación relevante o significativa, por lo que comprometen en menor medida la «contestabilidad» del control de la sociedad

Y, dice que hay una contradicción valorativa: un accionista que tenga “capados” los votos que puede emitir por la existencia de una cláusula limitativa ex art. 527 LSC está obligado a formular una OPA si supera el 30 % – aunque no pueda ejercer más que el 10 o el 15 % – y también estaría obligado a formular una OPA si, aunque tenga sólo el 16 % del capital, sus acciones tienen voto doble. No creo, sin embargo, que pueda hablarse de una contradicción valorativa. Me parece que el legislador ha optado en ambos casos por maximizar la obligación de formular una OPA, es decir, ha elegido el parámetro de medida de la influencia de un accionista en una sociedad (proporción del capital y proporción del número de votos) que maximiza la probabilidad de que tenga que formular una OPA en beneficio de los accionistas dispersos. Se podrá criticar – y debe criticarse – la opción del legislador (la OPA solo debería ser obligatoria en los casos en los que alguien se hace con el “control” de una sociedad cotizada art. 128 LMV) y, en este sentido, ambas normas – 527. quinquies 2 LSC y art. 5.3 RD OPAs - son criticables pero no hay contradicción de valoración.

La crítica final es absolutamente compartible: superar el umbral del 30 % se hace ahora mucho más incierto y queda fuera del control del accionista. Alguien puede tener un 16 %, recibir voto doble y superar el 30 % de los votos para perderlo cuando otros accionistas reciban también el voto doble. El volumen de acciones con voto doble cambia con las transmisiones por parte de los accionistas que lo disfruten y con los que cumplan los requisitos temporales y soliciten su inscripción. Todas estas cuestiones reducen el atractivo de incluir acciones de lealtad en los estatutos.

En particular, alguien podría adquirir más del 30 % del capital social pero no estar obligado a formular una OPA porque no habría adquirido el 30 % de los derechos de voto (si hay acciones que no ha adquirido y que tienen voto doble).

Estas consecuencias, en todo caso, permiten anticipar que la figura de las acciones de lealtad difícilmente será adoptada en la práctica por las sociedades cotizadas en las que el socio más relevante no pueda beneficiarse del voto doble sin incurrir en obligación de formular OPA

cabe asumir también que los principales beneficiarios de la introducción de las acciones de lealtad deberían ser, junto a los accionistas significativos que puedan incrementar su fuerza de voto sin traspasar el umbral de la OPA obligatoria, aquellos que posean ya más del 30% del capital o de los derechos de voto de la sociedad y que a través de los votos dobles puedan alzarse hasta una posición de control absoluto, sin incurrir en OPA alguna y al mismo tiempo sin necesidad de incrementar su inversión y exposición económica

En sentido contrario, si alguien supera el 30 % de los derechos de voto por efecto de las acciones de lealtad (y de la variación en el número de votos que pueden emitirse como consecuencia de que nuevos accionistas lo soliciten o accionistas que lo disfruten vendan sus acciones) puede evitarlo desprendiéndose de una parte de sus acciones o renunciando al voto doble (art. 131.3 LMV), esto es, por aplicación de la regulación sobre “OPA sobrevenida”. La crítica general del autor a este sistema debe compartirse:

el umbral de la OPA obligatoria, que adolecía ya de cierta variabilidad por la —desafortunada— exigencia impuesta por el RD de OPAs de descontar en cada momento las acciones propias de que disponga la sociedad afectada, se encontrará sujeto en las sociedades que incorporen las acciones de lealtad a sus estatutos a una permanente fluctuación y oscilación, con los consiguientes problemas de inseguridad jurídica que ello puede acarrear

Javier García de Enterría, Acciones de lealtad: efectos en junta, OPAs y participaciones significativas, LA LEY MERCANTIL, 2021

Cuándo se inicia el cómputo del plazo de prescripción para exigir un crédito cuando acreedor y deudor acordaron que la deuda se incluiría en el pasivo de la herencia del deudor

Es la Sentencia de 20 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3331

Los hechos eran los siguientes

en un documento suscrito el 25 de marzo de 1990 por la causante, su hija D.ª Luz y el marido de esta, D. Constancio , en el que se hacía constar que D.ª Luz y D. Constancio habían realizado obras de inversión de tal magnitud en la vivienda Calle DIRECCION000 n.° NUM000 de Manises que han supuesto un incremento patrimonial de elevada cuantía, por lo que era deseo de D.ª Purificacion dejar constancia y reconocimiento del capital invertido por los cónyuges en el inmueble así como que se reconocieran las cantidades que se mencionaban en el documento como pasivo en su herencia. El juzgado considera que, acreditada la realización de las obras y que habían sido abonadas por D.ª Luz y su esposo, resulta de aplicación el art. 1063 CC en relación con la herencia de D.ª Purificacion , por ser la titular del bien inmueble objeto de mejora.

La Audiencia, sin embargo, consideró prescrito el crédito del matrimonio porque habían transcurrido más de 15 años desde que se generó hasta que se reclamó. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al juzgado

El art. 1969 CC contiene una regla general, acompañada de otras reglas especiales, acerca de la determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción. Conforme al art. 1969 CC, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse".

Para que empiece a correr el plazo de la prescripción es preciso, por tanto, no solo que la pretensión haya nacido, sino también que sea jurídicamente exigible. Cuando, por acuerdo de las partes, la exigibilidad de un crédito se somete a término, el momento inicial del cómputo de la prescripción no puede situarse antes de que llegue el mismo, porque con anterioridad a ese momento la deuda no resulta exigible y, en la terminología del art. 1969 CC, la acción no podía ejercitarse.

En el caso, en el documento suscrito en 1990 por D.ª Purificacion y D.ª Luz (y su marido), se fijó un término certus an et incertus quando porque, al acordar que el crédito que se reconocía a favor de la hija y su marido se incluiría en el pasivo de la herencia de la madre, se retrasó la facultad de exigir el cumplimiento al momento de su fallecimiento y posterior liquidación y partición de su herencia.

Por ello, el razonamiento de la sentencia de la Audiencia, al considerar que en el momento del fallecimiento de la causante la deuda a que se refiere el documento de 1990 había prescrito no es correcto pues, por lo dicho, hasta el fallecimiento de la madre deudora no podía computarse el plazo de prescripción.

Por lo demás, contra lo que sugiere la sentencia de la Audiencia y desarrolla la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, nada tiene que ver con un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271 CC la referencia en el documento de 1990 a la exigibilidad del crédito derivado de las obras realizadas y pagadas por la hija en un inmueble de la madre.

En efecto, su contenido no se dirige a ordenar la sucesión de la madre, sino a fijar el momento de exigibilidad del crédito reconocido a favor de la hija y su marido. Que la exigibilidad del crédito quedara aplazada al fallecimiento de la madre no comporta ningún contrato sucesorio porque la madre no estaba regulando su propia sucesión frente a la hija y su marido.

Resulta igualmente evidente que, nacido el crédito y fijada su exigibilidad en el documento suscrito en 1990, no era preciso que la causante hiciera mención en su testamento a dicho crédito, pues la herencia comprende todos los bienes, derechos y las obligaciones de una persona que no se extingan por la muerte ( art. 659 CC). En el caso, la pretensión de D.ª Luz no estaba prescrita cuando falleció la madre, sino que fue entonces cuando la pudo hacer valer.

En atención a lo previsto en la disp. transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, teniendo en cuenta que la exigibilidad del crédito no era posible hasta el fallecimiento de la madre (el 3 de abril de 2008), por aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, la prescripción no tiene lugar hasta el 7 de octubre de 2020 (tal y como explica la sentencia de esta sala 29/2020 de 20 enero) por lo que, aun cuando no lo hubiera hecho valer antes, no había transcurrido el plazo de prescripción cuando D.ª Luz exigió su crédito en el procedimiento de división (iniciado el 9 de junio de 2016)

Sin palabras

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1867

D. Feliciano trabajó para BBVA, unidad de Servicios Jurídicos (departamento encargado de la verificación y certificación de saldos deudores con vistas a su reclamación mediante procesos monitorios), hasta que su contrato fue suspendido el 1 de abril de 2008 con efectos desde el día siguiente (doc. 1 de la demanda), situación en la que se mantuvo hasta su jubilación, prevista para el 12 de febrero de 2010.

No se discute que con posterioridad a que se acordara suspender la relación laboral la entidad bancaria siguió usando el nombre, los apellidos y la firma digital del Sr. Feliciano en las certificaciones de deuda que emitía.

El Sr. Feliciano tuvo conocimiento por vez primera del posible uso irregular de su nombre, apellidos y firma digital el 8 de mayo de 2010,

El 22 de junio de 2010 el Sr. Feliciano remitió un burofax a los Servicios Jurídicos Centrales del BBVA requiriéndoles para que dieran solución a la utilización irregular de su nombre y firma digital (doc. 4).

El 27 de julio de 2010 presentó demanda de conciliación contra el banco (autos 1147/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de A Coruña). Solicitaba del banco que se reconocieran los hechos, que se procediera a solucionar el problema de la utilización irregular de su nombre y firma y, en tercer lugar: «A que proceda a entregar al demandante de conciliación una relación en la que figuren todas y cada una de las certificaciones de saldos que se han emitido desde el pasado 2 de abril de 2008 hasta el día de la fecha como presuntamente firmadas por el demandante, así como de los procedimientos judiciales en los cuales se utilizaron dichas certificaciones».

El 26 de octubre de 2010 se celebró el acto de conciliación, que concluyó sin avenencia. BBVA presentó en ese acto un escrito (doc. 12 de la demanda) en el que manifestaba: «1. Que reconoce como ciertos los hechos relatados en la demanda de conciliación. »2. Que una vez que tuvo conocimiento de los hechos procedió a solucionar con fecha enero de 2010 el problema puesto de manifiesto en la papeleta de conciliación, habiéndoselo notificado verbalmente al interesado así como habiéndole explicado los escasos perjuicios que podrían haberse resultado de ese error ya solventado. »3. Que no se ha derivado hasta la fecha perjuicio alguno al conciliante por los hechos descritos ni se van a derivar en el futuro como hemos expuesto y se ha transmitido al propio conciliante, por lo que carece de sentido dar cumplimiento a la tercera petición de la papeleta».

¿Por qué tienen los trabajadores españoles sueldos tan bajos? Porque gestionar sus contratos es muy costoso y esos costes se repercuten en su sueldo

Es la Sentencia de la sala IV – social – de 27 de febrero de 2020. Un sindicato impugna y pide que se declare la nulidad de

“la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art, 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, subsidiariamente, se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la adopción de la misma"

Ese precepto establece, entre otros requisitos procedimentales que la modificación colectiva vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores verdaderamente burocrático. En primer lugar, sorprende que se fije la duración máxima y no la mínima, lo que, me barrunto, significa que si las consultas tienen una duración inferior a los 15 días previstos en la Ley (es el párrafo 4 del art. 41), también será causa de impugnación de la modificación sustancial. Pero es que la consulta se lleva a cabo en una “comisión negociadora” formada “por un máximo” de 26 personas nada menos. En caso de empresas medianas o pequeñas la comisión negociadora es más simple. Y si hay varios centros de trabajo implicados, más compleja. La ley regula hasta la extenuación la composición de esa comisión negociadora y habla del comité intercentros, los delegados de personal, las secciones sindicales, los representantes legales de los trabajadores además de comisiones ad hoc elegidas “democráticamente” por los “sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. Como la variedad de situaciones es estratosférica, si no hay sitio para todos en la comisión de 26 miembros, – 13 por los trabajadores – “estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”. Imaginen ustedes el follón para formar la comisión negociadora. La ley también regula exhaustivamente cuándo tiene que estar constituida

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Luego, se trata de negociar de buena fe aunque el empresario podrá llevar a cabo la modificación de las condiciones de trabajo aunque no haya acuerdo en ella. La ley “blinda” la decisión del empresario:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

El trabajador que no esté de acuerdo, puede terminar el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año.

¿Qué pasó en el caso? En el Banco había una normativa interna según la cual a los trabajadores se les abonaban ciertos gastos originados por un cambio en el centro de trabajo en función de la distancia entre los dos puestos de trabajo. Un plus de desplazamiento, vaya, que se pagaba durante cinco años desde el cambio de lugar de trabajo.

El Banco Sabadell

La variación de la duración del plus de desplazamiento de los cinco a los tres años única y exclusivamente afecta a los trabajadores que hayan sido desplazados a partir de 2 de marzo de 2018 a un centro distinto al de su origen, así como a los que potencialmente pudiesen ser desplazados en un futuro

El Supremo resuelve, en primer lugar, la cuestión de la caducidad de la impugnación.

…la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"

Al parecer esta notificación parece importante si la modificación de las condiciones entra en vigor y deviene inimpugnable por el mero transcurso de los 20 días desde que se notificó. El Supremo concluye que la acción de impugnación no había caducado porque no hubo “notificación fehaciente” sin que sea suficiente publicarla en el “tablón de anuncios”. Esto ya es de por sí, sorprendente, porque la buena fe exige a los representantes de los trabajadores leer el tablón de anuncios, de manera que no se entiende muy bien que la jurisprudencia laboral anude consecuencias tan drásticas – ya veremos que la modificación deviene nula – a que no se hubiera notificado mediante escrito “fehaciente” dirigido a los representantes de los trabajadores. Pero es que la cosa es peor:

En el caso presente…

la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas

Esto es definitivo. Actúa en contra de la buena fe (abuso de la nulidad por defecto de forma) el que alega el incumplimiento de un requisito formal – la notificación – cuando se declara probado que los representantes de los trabajadores conocían el contenido de tal notificación.

Pues bien, para el Supremo eso es irrelevante porque

no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre)…. cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente".

La consecuencia es que el Supremo puede entrar en el fondo del asunto porque la acción de impugnación no había caducado, ni siquiera había empezado a correr el plazo de 20 días puesto que faltaba esa notificación. El Supremo cita otras sentencias suyas en las que niega valor de notificación a determinadas notificaciones por su forma o por los sujetos a los que se dirige. Esto es así por aplicación del art. 138 LRJS. Y concluye

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta que el 2 de marzo de 2018 se ha publicado en la intranet del Banco Sabadell SA una circular por la que se modifica la normativa 7362, sin que se haya notificado dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, por lo que, no habiéndose cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS, no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, procediendo la estimación de este primer motivo de recurso.

La minucia de cambiar de 5 a 3 años el disfrute de ese “plus de desplazamiento” se considera un “cambio sustancial de las condiciones de trabajo”. Y en concreto “una condición más beneficiosa” a pesar de que el pago por parte de la empresa era voluntario y no figuraba en ningún convenio colectivo (“obedecían a la voluntad unilateral del empresario que, sin que existiera norma convencional, pacto o acuerdo individual que lo impusiera”). Da igual: es una condición más beneficiosa que, por tanto, no puede variarse unilateralmente por el empresario y queda sometida al procedimiento – tan oneroso – de consultas previas -

La voluntad inequívoca de concesión del beneficio es patente ya que el mismo se ha venido otorgando durante un periodo de trece años ininterrumpidos. A diferencia de lo que ha sucedido con otros extremos del plus y otros pluses, el periodo de cinco años de disfrute del beneficio no ha sufrido modificación alguna. Se trata, por lo tanto, de una condición más beneficiosa de la que venían disfrutando los trabajadores del Banco de Sabadell

El Supremo dice que es una modificación sustancial ¿por qué es sustancial? Porque afecta a los emolumentos del trabajador (de algunos trabajadores). No creo que haya ningún otro sector del Derecho donde “sustancial” se interprete en estos términos. Es obvio que puede haber una modificación no sustancial del salario. Pero si el hecho de que afecte al salario convierte cualquier modificación en “sustancial”, pues, en fin.

La reducción del periodo durante el que se va a abonar el "plus de desplazamiento" -de cinco a tres años constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que afecta de forma directa al importe de los emolumentos que va a recibir el trabajador en el supuesto de que tenga derecho a percibir el "plus de desplazamiento" puesto que pasa de percibirlo cinco años a percibirlo únicamente durante tres años, y a que a partir de dicho momento se le considere local y al centro al que fue desplazado como "centro de referencia".

Si descubren ustedes dónde está el razonamiento jurídico en ese párrafo que he transcrito, me lo explican. Y, a la porra. Como no se notificó propiamente,

- Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo la empresa debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Al no haber seguido dicho procedimiento la decisión empresarial ha de ser declarada nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

Esta es una machada del Tribunal Supremo porque ese precepto dice que sólo se declarará nula cuando la decisión empresarial haya sido “adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al período de consultas” o tenga finalidades espurias. Ningún juez de otro sector del ordenamiento declararía la nulidad de un acto o negocio jurídico porque haya habido vicios procedimentales. Trataría la cuestión con una condena a la indemnización de daños, en su caso.

Para no repetirme, me remitiré a la entrada sobre la “manía” de los jueces de lo laboral por la nulidad y a esta otra entrada en la que explicaba cómo el Derecho del Trabajo español “castiga al que coopera”. Ya pueden imaginar los incentivos que tiene cualquier empleador para introducir cualquier “plus” en la nómina de sus empleados.

El unit-linked como producto complejo

Lo primero, llama a las cosas por su nombre

El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 ha revocado las dos sentencias – conformes – de instancia en las que se desestimaba la pretensión de un cliente de un banco de que se anulara por vicio del consentimiento un contrato denominado “unit-linked multiestrategia”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (X)

La impugnación de acuerdos sociales

Una de las reformas más significativas incluidas en el Proyecto de Ley de reforma de la LSC para la mejora de gobierno corporativo es la que afecta a la impugnación de los acuerdos sociales. La reforma en esta materia parece inspirada por dos ideas de política legislativa aparentemente contradictorias. Dice el Estudio de la Comisión de Expertos (p 28)

un diseño más amplio de las causas de impugnación (señaladamente en lo relativo al concepto de interés social, que incluye también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario), y la adopción de ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, cuyo propósito es evitar el uso estratégico y puramente oportunista de la acción de impugnación por socios desaprensivos

. El artículo 204 LSC queda redactado como sigue (subrayamos en negrita las novedades):

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVI)

Prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores

Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

La Reforma incorpora, a través del nuevo art. 241 bis, la jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad. De esta jurisprudencia nos hemos ocupado in extenso en nuestro trabajo sobre la acción individual y en esta entrada. Aunque, a nuestro juicio, la LSC no debería ocuparse de la prescripción de la llamada “acción individual” porque ésta carece de contenido específico y es una simple remisión a cualesquiera normas que atribuyan una acción a un socio o a un tercero para demandar a los administradores de una sociedad y, por tanto, serán esas normas las que determinen el plazo de prescripción de las correspondientes acciones, el Proyecto mejora la situación actual.

Cómputo del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de préstamo sin fijación de plazo para su devolución

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3138

El litigio se refiere a un contrato de préstamo entre particulares en el que se establecía que la devolución se produciría «a requerimiento de los prestamistas», pero sin fijar un plazo determinado. El contrato de préstamo se firmó el 22 de diciembre de 2000, interponiéndose la demanda por la que se reclamaba la devolución de principal e intereses el 26 de octubre de 2017 (previamente se había enviado un burofax de 18 de septiembre de 2017).

EL juzgado de primera instancia apreció la excepción de prescripción de la acción (15 años, conforme a la redacción del art. 1964 CCiv vigente a la fecha del contrato) al entender que

“no constando dicho momento para fijar la exigibilidad de la deuda, ha de partirse de la fecha de celebración del contrato para fijar el inicio del cómputo”.

La AP desestimó el recurso de apelación.

El TS estima el recurso. Considera que no puede sostenerse que la obligación de devolución del capital prestado resulta exigible desde el mismo momento de la perfección del contrato. Esa obligación sólo era exigible desde su vencimiento, vencimiento que se hacía coincidir la reclamación del acreedor (que en el caso tuvo lugar inicialmente mediante burofax de 18 de septiembre de 2017). Faltando la exigibilidad, no llega a nacer la acción, ni comienza a correr el plazo para su prescripción, pues falta ese presupuesto legal para su ejercicio ( art. 1969 CC). Por tanto, cuando la demanda se interpuso no había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio.

El plazo de cuatro años desde la consumación del contrato del art. 1301 CC en el caso de deuda subordinada

De la comercialización de deuda subordinada emitida por Eroski nos ocupamos ampliamente en otra entrada. Reseñamos ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 que confirma la doctrina del TS sobre la interpretación que procede del plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC. Dicho precepto, como es sabido, afirma que el derecho a anular un contrato en el que ha concurrido un vicio del consentimiento caduca a los cuatro años desde “la consumación” del contrato.

El Supremo reitera lo dicho en una sentencia anterior: ese plazo de cuatro años no empieza a correr desde que se entregaron los valores al cliente y éste pagó su precio (momento en el que el contrato de inversión ha quedad ejecutado) sino desde el momento en el que el cliente, al ver que ya no le pagan intereses, puede apreciar que sufrió un vicio del consentimiento al contratar el producto:

Concurso culpable

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 examina diversas cuestiones relativas a la calificación como culpable de un concurso de acreedores

El cómputo del plazo del art. 169.1 LC

1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el "dies a quo" del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial…

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid proporciona argumentos contra la doctrina de la DGSJFP sobre la necesidad de salvar expresamente las normas imperativas para inscribir cláusulas estatutarias

Por César González

En esta entrada el profesor Alfaro se queja de la doctrina de la DGSJFP en los siguientes términos:

Parecería que a la Dirección General ha perdido el sentido de la proporción y la medida, que es la cualidad esencial del razonamiento jurídico. La prudencia. Pero además, se muestra imprudente sobre la base de un precepto reglamentario que debería haberse declarado nulo hace mucho tiempo. El art. 58 RRM, interpretado ‘salvajemente’ por la DG le lleva a decir que es obligatorio regular en los estatutos todos los casos regulados en las leyes y que no regular expresamente un supuesto de hecho refleja la voluntad de los socios de saltarse normas imperativas. La doctrina no puede ser más demencial. ¿Cómo es posible que no haya habido ninguna sentencia que la haya revocado?

No conozco ninguna que haya revocado esta doctrina o que haya anulado ese precepto reglamentario pero, aunque no sea exactamente lo mismo, creo que vale la pena traer a colación la reciente Sentencia del JM núm. 1 de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2021.

Se recordará que la RDGSJFP 10.2.21 (BOE 25.2.21) rechaza inscribir una designación de un consejero delegado a quien se conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables pero con la previsión de que las facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros por operación únicamente podrían ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican

[«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.»], sin embargo, indica que “… una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al consejero delegado que se hubiese extralimitado). Por ello, ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC”.

Pues bien, esta sentencia (que no veo todavía colgada en cendoj) revoca esta RDGSJFP 10.2.21, considerando que 

(i)  el art. 234 LSC establece la ineficacia de tales limitaciones inscritas frente a terceros, lo que presupone la posibilidad de inscripción con efectos puramente internos y que

(ii) no es exigible para acceder a la inscripción que se salve de modo expreso la vigencia del artículo 234 LSC.

Esto lo razona de la siguiente manera:

«El artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula la posibilidad de delegación de facultades del Consejo de Administración, expresamente recoge la exigencia de que el acuerdo de delegación establezca “el contenido, los límites y las modalidades de delegación”. El mismo precepto, en su apartado 2, se refiere expresamente a la posibilidad de que la delegación sea sólo de “alguna facultad”. Siendo el poder de representación del Consejo delegable, no se aprecia razón que impida que esa delegación haya de ser “plena e indivisible” y no pueda, en un caso como el presente, hacerse en uno de los miembros para determinadas operaciones y en otro (u otros, en actuación mancomunada) para operaciones que rebasen un determinado umbral.

Esa prohibición no se infiere de norma legal alguna; y menos aún del artículo 234 de la LSC, que regula una cuestión totalmente distinta, cual es la ineficacia frente a terceros de las limitaciones apuestas a las facultades representativas de los administradores incluso en caso de inscripción…

Efectivamente, si el Legislador se ha referido en el artículo 234 LSC expresamente a la posibilidad de que el poder de representación haya sido objeto de limitaciones y que las mismas hayan tenido acceso al registro (para seguidamente rechazar que las mismas sean oponibles a terceros) es porque los dos primeros elementos del supuesto de hecho (la limitación y su inscripción) no contradicen ninguna norma prohibitiva; pues en tal caso el precepto carecería de efecto útil, ya que la limitación y su inscripción nunca podría plantearse que llegase a tener ninguna incidencia en la órbita externa frente a terceros, pues la conjunción de ambas nunca resultaría posible (en el mismo sentido J. Alfaro, “La representación de la sociedad por los administradores”, en Almacén de Derecho, publicación digital, de 16.8.2018, citando en sentido contrario otra RDGRN precedente de  17.9.2015).

Queda así claro que la limitación de la delegación tendrá efectos puramente internos, pudiendo la infracción de la misma deparar al Consejero delegado las consecuencias legales que procedan en la esfera de su responsabilidad frente a la compañía. Sin embargo, eso no impide ni la delegación ni su inscripción.

… Subrayar finalmente que la delegación que plantea la sociedad, bajo limitación para actos de determinada cuantía económica, no pretende desactivar la aplicación del artículo 234 LSC, cosa que la sociedad sabe y conoce que es imposible. Ahora bien, en sentido inverso, la inscripción o no inscripción de la limitación de la delegación en el Registro no valida, refrenda ni enerva el mandato del Legislador recogido en el artículo 234 LSC, cuya vigencia es una obviedad que no requiere que sea salvada de forma expresa, ni por el acto de delegación ni por la publicidad que el Registro le confiere.

Es por ello que carece de sentido sostener, como se hace en la calificación negativa objeto de este procedimiento (y como confirma el Centro Directivo y la Abogacía del Estado que en esta litis la representa) que exactamente la misma delegación sería válida e inscribible si salvara la vigencia del artículo 234 LSC haciendo expresa mención al mismo».

El artículo 1939 CC

Davit Kakabadze (a.k.a. David Kakabadze; Georgian, 1889 – 1952) - Imeretian Still Life, 1919

Artículo 1939

La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

 

En sede de prescripción, el art. 1939 CC incluye una regla de derecho transitorio. Según este precepto, la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero, si desde que fuere puesto en observancia, transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

La regla general que incluye es que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo y esta regla fija el momento decisivo para el cómputo del tiempo en el momento del comienzo de la prescripción y no en el momento del nacimiento del derecho. (El art. 1939 encierra una cierta retroactividad, si bien sea de grado mínimo pues la ley nueva se aplica a los derechos nacidos bajo el imperio de la ley antigua).

La regla especial que también se incluye en este precepto establece que si desde la entrada en vigor del Código civil transcurre todo el tiempo que dicho Código exige para la prescripción, ésta surte sus efectos, aunque las leyes anteriores exigiesen un mayor lapso de tiempo. Fijémonos en que no se trata de una aplicación retroactiva de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo el imperio de la ley nueva, es decir, que no se suma el tiempo transcurrido bajo el imperio de la ley antigua con el pasado bajo la ley nueva, para completar así el plazo más breve. En realidad, lo que hay es una especie de autorización para que no obstante haber comenzado la prescripción bajo la ley antigua, se inicie con la entrada en vigor de la ley nueva un nuevo cómputo de la prescripción.

Ana Cañizares, La prescripción: una reforma necesaria, Discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada, 2017

Responsabilidad ex art. 367 LSC. Dies a quo para el cómputo de los dos meses: cuándo pudieron conocer los administradores que la sociedad estaba en causa de disolución

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2022

… el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses del artículo 367 de la LSC no se puede reconducir, en absoluto, al momento en que el administrador conoce el resultado de las cuentas anuales, dado el deber legal que le incumbe de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y de su situación patrimonial. Por ello, se viene aceptando que los administradores conocen o pueden conocer el desequilibrio patrimonial con los balances trimestrales de comprobación previstos en el artículo 28 del Código de Comercio.

En este caso, atendidos los abultadísimos fondos propios negativos al cierre del ejercicio 2019 (913.077,56, frente a un capital social de 60.110 euros) y por aplicación de la presunción legal del último apartado del 3 artículo 367 de la LSC, ha de presumirse que la obligación se contrajo hallándose incursa la demandada en causa de disolución. La demandada no ha aportado los balances trimestrales, fundamentalmente el del primer trimestre de 2019, lo que nos hubiera permitido valorar en qué situación se encontraba la empresa en los meses inmediatamente anteriores a contraerse la deuda.

Además, el deterioro de la situación patrimonial a lo largo del ejercicio 2019 es extraordinario, dado que las pérdidas ascendieron a 806.437,61 euros, según resulta de las cuentas anuales. Es más, la alarma debió saltar ya en el año 2018, en el que se declararon unos beneficios ínfimos de 5.927,79 euros. En estas circunstancias, estimamos que la causa de disolución acaeció con anterioridad a que la sociedad se endeudara con la demandante y que el desbalance patrimonial pudo ser conocido por los demandados mucho antes de que se aprobaran las cuentas anuales en el segundo trimestre de 2020 y antes, incluso, de contratar con la actora. Por tanto, los demandados incumplieron el deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes al conocimiento de la causa de disolución por pérdidas del artículo 363.1º, aparatado e), de la LSC, por lo que deben responder de la deuda social

¿Debe aplicarse el plazo de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos sociales al acuerdo de exclusión de un socio de una asociación?

Joaquín Vaquero Turcios

La Audiencia Provincial de Huesca en sentencia de 19 de enero de 2021, ECLI:ES:APHU:2021:20 responde en la afirmativa. Y la pregunta tiene sentido porque el acuerdo social, en el caso de la exclusión de un socio no tiene el mismo significado que en la generalidad de los acuerdos sociales. Normalmente, los acuerdos sociales no afectan individualmente a un socio ya que su contenido se refiere a los asuntos sociales por lo que el breve plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, perfectamente adaptado a la naturaleza de éstos, no lo está respecto de un acuerdo que “expresa” la voluntad de la asociación de terminar la relación social con un socio que debería disponer de un plazo mayor para recurrir judicialmente contra su exclusión (piénsese en el plazo de prescripción de las acciones en las que se denuncia que la otra parte ha terminado el contrato bilateral indebidamente). Tanto más cuanto para sociedades el plazo se ha extendido a 1 año (3 meses para sociedades cotizadas) mientras que el previsto en la LODA art. 40.3 es de solo 40 días.

En realidad, y como la sentencia explica, el acuerdo social de exclusión es – en los términos de un expediente sancionador administrativo – la “resolución” que pone fin al expediente, de manera que la audiencia del interesado – la posibilidad de realizar alegaciones – se ha producido con anterioridad. Por tanto, no se produce indefensión alguna porque el plazo para recurrir sea breve.

Dice la Audiencia

Los actores defienden en su recurso que, frente a lo decidido en la primera instancia, no ha caducado la acción por la que se impugnan los acuerdos de expulsión adoptados por la asociación deportiva demandada, con arreglo a los argumentos que vamos a analizar seguidamente.

Para resolver la controversia, debemos aplicar la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2018 (420/2018), que no hace sino seguir expresamente la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (155/2016) citada en la sentencia apelada, aparte de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se funda esa sentencia de 15 de marzo de 2016, la de 10 de noviembre de 1994 (999/1994), también referida en la sentencia objeto de recurso: " Este tribunal, al interpretar el art. 40.3 LODA en lo relativo al momento inicial del plazo de caducidad del ejercicio de la acción de anulación del acuerdo por contrariedad a los estatutos, ha sentado la siguiente doctrina, que viene recogida en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo : i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA. ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado".

Aun desechando la fecha de adopción de los acuerdos como dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el citado artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, tal como sostiene la sentencia apelada, ninguna circunstancia excepcional concurre en este caso que justifique prescindir de sus fechas de notificación luego rechazadas por los actores, según lo que consta en los certificados con acuse de recibido del servicio de correos … no son trascendentes la falta de firma en las copias de los acuerdos remitidas ni la falta de sello o logotipo del club demandado, (ni) que los tres acuerdos se limitan a indicar que " conforme a la Ley del Deporte de Aragón y de los Estatutos del Club de Tiro al Plato de Monzón, podrá interponer Ud. los recursos que a su derecho convenga", … como si se tratara del acto dictado por una Administración pública, cuando en realidad nos encontramos ante una relación de naturaleza privada.

… En el presente caso, lo importante a los efectos examinados es que los ahora apelantes conocieron el total contenido del acuerdo que afectaba a cada uno de ellos como tarde en las fechas de las indicadas comunicaciones por correo certificado, en los términos señalados en la sentencia recurrida [" el acuerdo adoptado por la Asamblea General fue notificado a D. Juan Pedro en fecha 22 de marzo de 2016, a D. Segismundo en fecha 29 de marzo de 2016 y a D. Juan Pablo en fecha 22 de marzo de 2016 (bloques de documentos de la contestación a la demanda dos, tres y cuatro) "].

… máxime cuando se adoptaron tras la tramitación de los oportunos expedientes sancionadores con audiencia e intervención de los socios. En consecuencia, tampoco apreciamos indefensión alguna en los asociados sancionados al recibir las primeras comunicaciones.

Lo de la caducidad de los expedientes sancionadores de la CNMC

Para estas cosas, uno es bastante lerdo, así que les copio aquí unos pasos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 (Sala III, secc 3ª) que, me parece, aclaran bastante la cuestión. (idéntica STS 22-IX-2016). Ojo, el TS no se pronuncia directamente sobre si el cálculo hecho por la Audiencia Nacional es correcto, sino sólo sobre la ausencia de contradicción entre esta sentencia de la Audiencia y las sentencias del Supremo aducidas por el Abogado del Estado. Lo gracioso es que en la Sentencia de 26 de julio de 2016, el Supremo parece sentar la doctrina contraria a la que se expone a continuación:

La sentencia impugnada determinó los parámetros esenciales para el cómputo del plazo de duración máxima de procedimiento sancionador, que fueron la fecha inicial y final del indicado plazo y los periodos de suspensión y la fecha de notificación, sin que dichos parámetros hayan sido cuestionados en los escritos de recurso y de oposición. 

La fecha inicial considerado por la sentencia impugnada fue la de incoación del expediente sancionador, el 10 de junio de 2011 , y la fecha final el 10 de diciembre de 2012 , resultado de contar 18 meses desde el indicado dies ad quo .

El último número de la Revista de Derecho Mercantil

La nueva época es también mejor. Los cambios introducidos, incluyendo la revisión previa de los trabajos publicados se han reflejado en un aumento de la calidad del contenido de la revista. Así que, debe ir por delante nuestra felicitación especial al profesor Beltrán y al profesor Vaquerizo porque intuyo que son los más activos miembros de la redacción de la revista.

El trabajo del profesor Embid no contiene grandes novedades entre los muchos que el Catedrático de la Universidad de Valencia ha publicado sobre el Derecho de los grupos de sociedades.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES: SUPUESTO DE HECHO - CAUSA DE DISOLUCIÓN - Y PRESCRIPCIÓN

• En la STS 27 de noviembre de 2008 se dicen dos cosas de interés La primera es que, en los casos en los que un administrador dimite pero su dimisión no accede inmediatamente al registro, el administrador que ha dimitido no habrá "actuado" a partir de su dimisión, lo que será relevante para determinar si hay responsabilidad pero, el plazo de prescripción (que el Supremo insiste que, también para la responsabilidad externa de los administradores es el del art. 949 C de c de 4 años) se computa a partir, no de la fecha de dimisión, sino de la fecha en que la dimisión accedió al registro. La segunda es que la responsabilidad por las deudas sociales por no disolver la sociedad (art. 104 LSRL: en el caso, por inactividad durante más de tres años) solo surge para aquellos administradores que lo fueran en el momento en el que se cumplió el supuesto de hecho de la norma, o sea, que si la sociedad devino inactiva, por ejemplo, el 1 de marzo de 1992, no incurrirían en responsabilidad los administradores que hubieran dimitido antes del 1 de marzo de 1995.
• En la STS de 20 de noviembre de 2008 se rechaza la responsabilidad de los administradores respecto del pago de unas letras de cambio emitidas a cargo de la sociedad porque, aunque de las cuentas se deducía que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, los administradores adoptaron las medidas razonables para sacar a la sociedad de tal situación.

Los pasos relevantes de las sentencias son los siguientes

STS 27-XI-2008

"... distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador de cara a efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Como enseñan las citadas Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".

"tal y como se precisa en las Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones
determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.2 del Código de Comercio , en relación con el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del ese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta ese momento en que cesó válidamente, no pudiendo los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su plasmación registral".

"Y es que, atendida la única causa de disolución de la sociedad que se ha tenido por probada -la falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos, en los términos establecidos en el artículo 104.1 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, así como la fecha en que se sitúa el origen de dicho suceso -el fin del año 1995-, y vista la fecha en que se produce el cese de los administradores -29 de marzo de 1995-, se ha de convenir que, habiendo cesado con anterioridad a que se produjese el hecho causante de la disolución de la sociedad, del que deriva la obligación de promover dicha disolución o instarla judicialmente, no cabe atribuirles el incumplimiento de deber legal alguno, ni, en consecuencia, imputarles objetivamente la responsabilidad por las deudas de la sociedad surgidas como consecuencia del incumplimiento contractual"

STS 20-XI-2008

los administradores no permanecieron impasibles, sino que, en vista de tal situación, los demandados optaron por reflotar o mejorar la situación económica de la entidad, adoptando a tal fin una serie de medidas (aumento de capital, contención del gasto, venta de inmovilizado financiero...), reputadas por el perito como lógicas y razonables, que objetivamente produjeron un "aumento de liquidez", y con ello, impidieron una cesación de pagos generalizada, siendo claramente significativo de que las medidas dotaron de viabilidad a la entidad... (como prueba) el que ésta continuara haciendo pagos por importe similar al de las letras impagadas hasta bien entrado el año 1993, y... en consecuencia, su conducta les exonera de responsabilidad aún cuando no hayan sido atendidas a su vencimiento las letras de cambio que documentaban el crédito de la sociedad recurrente, toda vez que no existe prueba de que no remediaran la situación patrimonial que obligaba a instar la disolución de modo que la situación persistiera a fecha en que vencían las cambiales (finales de septiembre, octubre y noviembre de 1992), momento en que los administradores demandados habían cesado y eran otros los gestores".

SAP Salamanca 13-VII-2010: Nulidad de la Junta por la ausencia de Notario

La Junta cuyos acuerdos se impugnan por la ausencia de notario – a pesar de haber sido solicitada – se celebró con la participación del socio que impugna (y, por tanto, con la presencia de todos los socios). La Audiencia confirma la sentencia de instancia y estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos porque no estuvo presente el Notario a pesar de que el socio impugnante participó en la Junta y que la sociedad celebró otra junta posteriormente confirmando los acuerdos adoptados en la primera. Las razones de la Audiencia son las siguientes. En primer lugar, que la sociedad demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación, no por la confirmación de los acuerdos en la Junta posterior, sino “por estrictas razones de fondo”. En segundo lugar, la presencia del socio impugnante en la Junta no la convirtieron en una junta universal porque el socio hizo constar en acta su oposición por la ausencia de Notario (”La oposición del socio actor ya quedó de manifiesto al citar el texto consignado en el acta de la Junta, sobre la no presencia de Notario”. En tercer lugar, la Audiencia se apunta a la tesis de considerar la presencia de Notario, cuando ha sido solicitada, como un requisito ad solemnitatem de validez de la Junta “cuyo incumplimiento conlleva la nulidad radical de los acuerdos adoptados por la Junta”, rechazando que el acta notarial sea un mero requisito de prueba de los acuerdos. Y afirma que la regla puede ser distinta para las SA (v., el art. 203.1 LSC que confirma el distinto tratamiento en la SA y en la SL).

De interés, al respecto, son la STS 5-I-2007; sobre el cómputo del plazo de 5 días de antelación, incluyendo en el cómputo el día en el que se recibe el burofax con la solicitud por la sociedad, v., SAP Madrid 5-III-2009; respecto a la constancia de la recepción por la sociedad, aplicando analógicamente el art. 1262 CC, SAP Alicante, 1-VII-2009

Cómputo del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC

Anthony Gross 

... el plazo de cuatro años para la prescripción de la acción, conforme al artículo 940 del Código de Comercio, se computa desde que el cese se inscribe en el Registro Mercantil, salvo que el afectado tuviera conocimiento con anterioridad de la renuncia. En este caso, dado que el cese no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, la acción, mientras estuvo vigente aquel precepto (hasta el 24 de diciembre de 2014), no llegó a nacer. Ahora bien, con la entrada en vigor en esa fecha del artículo 241 bis se inició el cómputo del plazo de cuatro años, tal y como hemos señalado al analizar las situaciones de derecho transitorio, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2020 (seis años después), hemos de concluir que la acción está prescrita

 Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VII)

Mayorías en la sociedad anónima

Artículo 201. Mayorías. 1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. 2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento. 3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.