LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

En otra entrada, dijimos que la nueva Ley de Competencia Desleal no ha mejorado un ápice la protección de los consumidores y de los competidores frente a los actos de competencia desleal. Un repaso por el nuevo texto permite demostrar tal afirmación. Con carácter previo, debe señalarse que el Derecho Europeo y la interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la obligación de trasposición de las Directivas están empeorando, notablemente, la calidad de las normas nacionales en este ámbito. Pero los que han incorporado la Directiva sobre prácticas comerciales incorrectas al Derecho español podrían haberlo hecho mucho mejor, aún dentro de estos límites.
Se modifica el art. 1 para decir que la publicidad ilícita está prohibida en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que era innecesario. Algo habríamos ganado si se hubieran derogado los artículos 1 a 8 de la LGP. Pero, sobre todo, porque el art. 18 reitera que la publicidad considerada ilícita por la LGP se considera desleal.
Se modifica el art. 2.3 para decir que la ley se aplica a comportamientos que ya el art. 2.1 dice que se aplica. Es más, el tenor del art. 2.3 incrementa la confusión entre acciones contractuales por incumplimiento o por culpa in contrahendo y acciones de competencia desleal.

Se modifica el art. 3.1 para añadir a los "profesionales" en el ámbito subjetivo de aplicación, que ya estaban incluidos porque el precepto dice que se aplica a empresarios y "cualesquiera otras personas físicas y jurídicas que participen en el mercado.

Se modifica la cláusula general (art. 4) para no añadir nada mas que verborrea europea sin contenido alguno. Así, se dice que será desleal un comportamiento cuando sea idóneo para distorsionar las decisiones de los consumidores y que el juez tendrá en cuenta el destinatario de la conducta (consumidor medio/consumidor "especial"). Para decir eso emplea unas doscientas palabras. El último párrafo no sería admisible en una redacción de un alumno de ESO "3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal". O sea, una publicidad, por ejemplo, cuyo sentido irónico lo puede captar una persona de inteligencia media pero no una persona discapacitada ¿ha de juzgarse desleal porque el miembro medio de los discapacitados no sea capaz de entender la ironía?
Los actos de engaño(art. 5) se regulan de nuevo añadiendo frases y frases sin ningún contenido normativo. Se comienza con la cláusula general (información falsa o que induzca a error al destinatario) para, a continuación, decir que sólo será engañosa si se refiere a… y sigue un listado. ¿Para qué poner un listado? Basta con que se trate de un acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales para que, con independencia de a qué se refiera la información falsa o errónea, se considere desleal. A continuación, en un alarde de asistematicidad, se regulan los actos de confusión (art. 6) que quedan como estaban. Para seguir, en el art. 7 con actos de engaño por omisión
Luego vienen las prácticas agresivas(art. 8). La Ley anteriormente vigente no las regulaba con buen criterio. Porque, en muchos casos, eran delitos o faltas (estafa, coacciones…) y, en otros, su incriminación era discutible, por lo que es preferible dejarlas a la aplicación de la cláusula general. Sin embargo, ahora tenemos un precepto, el 8.1 que dice que "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico". ¿Alguien tenía duda de que el empleo de violencia, coacción o intimidación para forzar a alguien a adquirir un bien o servicio es una conducta prohibida? ¿Se han leído el Código Civil los que redactaron esta norma? Lo que viene a continuación (8.2) también es de risa ya que "educa" al juez sobre cuándo hay coacción. Y la amenaza de emprender acciones se considera coactiva en un castellano infame: "La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse". Luego viene más sobre esto.
En los actos de comparación(art. 10 c) hemos perdido, porque la Unión Europea ha cedido frente a las presiones de los grandes fabricantes. Ya no se formula en positivo ("Será desleal la comparación… cuando…") sino en negativo ("estará permitida si cumple los siguientes requisitos"), lo cual puede confundir a los que aplican las normas sobre cuál es la regla general – la licitud de la comparación – y cual la excepción – la deslealtad. Pero que se considere desleal la comparación con un producto acogido a una denominación de origen por parte de otro que no lo esté (art. 10 c) es una infracción palmaria del principio de igualdad ante la Ley.
La mayor novedad es el Capítulo III "PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS". Novedad formal, porque, como veremos inmediatamente, no añade nada a la regulación previa. El art. 19 no dice nada, porque se remite, a su vez, a dos artículos de la LCU que tampoco dicen nada. Son parte de la moda tan extendida de repetir lo que está en otras norma. El art. 20 es de lo peor: porque regula los actos de "engaño por confusión" confundiendo así los actos de engaño (el consumidor cree que el producto o servicio es de una forma y es de otra o tiene unas cualidades – gasta solo 3 litros de gasolina cada cien km – de las que carece) y los actos de confusión (el consumidor cree que está comprando un producto de un empresario y está comprándolo de otro). A continuación vienen las estupideces del Derecho Europeo. Porque recogen prácticas que son obviamente engañosas y, por tanto, una vez que se dispone de una cláusula general, no es necesario hacer una lista de todas las prácticas imaginablemente engañosas. De manera que resultan ridículas, arbitrarias y alargan innecesariamente la normativa. Por ejemplo, es obvio que es engañoso decir que uno está adherido a un código de conducta sin estarlo. Pero ¿acaso esta conducta no debe ser engañosa cuando se utiliza frente a otro empresario? (un fabricante frente a un distribuidor, por ejemplo). O decir que se trata de una liquidación cuando no es así (aunque, ¿a quién le importa? El consumidor compra por el precio, no porque esté o no en liquidación). O la de prometer un premio y, luego, no darlo. O la de decir que uno ha ganado algo que no ha ganado. O la de las ofertas baratísimas pero que son engañosas porque hay una desproporción entre la publicidad realizada y el número de artículos de los que se dispone. O la de decir que algo es gratis y luego pretender cobrar. Y esto: "Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo". Siguen la prohibición de ventas piramidales – estafa -; la atribución de cualidades mágicas a los productos; para reiterar una vez más, la prohibición de los actos de confusión y la publicidad subliminal
Supongamos que recoger esto en normas legales está bien para países que acaban de entrar en el capitalismo y donde los consumidores son unos "principiantes" objeto de abusos frecuentes. ¿No debería permitirse a los Estados limitarse a incluir en sus textos legislativos una cláusula general de prohibición de engaño y remitir a sus jueces la concreción de la misma?
La que más puntos ha obtenido en el despiporre de los expertos es la del art. 28: "Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal". Véase la entrada de Jorge Miquel en su blog. El inciso final es porque el legislador respeta la primacía del Derecho Penal (lástima que no se hubiese dado cuenta unos artículos antes).

FINANCIACIÓN DE EMPRESAS FAMILIARES

Un artículo reciente confirma que las sociedades familiares tienden a emitir más deuda y menos acciones que las no familiares, lo que se explica porque la familia que controla la compañía tiene miedo a perder el control ("This is more pronounced in founder‐run family firms where the value of control is likely to be more prominent", lo que explicaría por qué es más probable que las sociedades cotizadas familiares pasan a ser de capital disperso en la segunda o tercera generación familiar) además de que el riesgo de apropiación de beneficios privados del control a costa de los minoritarios dispersos es mayor y - dice - la asimetría informativa entre inversores y gestores también lo es. Las empresas familiares tienden a emitir más deuda a largo plazo, lo que parece indicar que la falta de diversificación (la familia tiene todo su patrimonio en la empresa familiar) por parte del accionista de control actúa como una garantía de cumplimiento frente a los acreedores que las empresas no familiares no pueden ofrecer (responsabilidad limitada) en la misma media ("Debt financing, then, is probably more appealing to family firms due to its lower cost arising from the lower agency costs of debt relative to that of nonfamily firms") y, probablemente, que la deuda sustituye al capital como fuente de financiación de los activos fijos.

También tiene interés lo que se dice respecto del uso de créditos sindicados por parte de las empresas familiares: "While Altunbas, Kara, and Marques‐Ibanez (2009), point out that the market of syndicated loans is distinct from the market of bilateral bank loans, mainly because of an active secondary market and the rising number of rated syndicated loans, they suggest that syndicated loans are the closest substitute to public bonds and show that the choice of syndicated loans is positively related to the firm’s size, leverage, profitability and fixed assets. To the extent that syndicated loans represent near debt financing... family firms are more likely to prefer syndicated loans to equity financing".

MACMILLAN vs. AMAZON: PRECIO DE LOS LIBROS ELECTRONICOS

En la prensa se ha publicado - tras publicarse en un blog, al parecer - que Amazon ha retirado de su catálogo los libros de McMillan (un sexto del total) por discrepancias respecto de los precios que Amazon carga a los usuarios de Kindle (el lector de Amazon para libros electrónicos). McMillan quiere que Amazon cobre más a los usuarios de Kindle de lo que viene cobrando hasta ahora (que pase de 9 a 15 dólares). Aquí hay cuestiones de derecho de la propiedad intelectual (McMillan no le vende libros a Amazon para que este los revenda, sino licencias, supongo, cuando se trata de libros electrónicos)y de derecho de la competencia (McMillan ¿puede negarse a vender a Amazon porque éste quiera fijar libremente su precio de "reventa"?). ¿Alguien duda todavía de que los mercados de derechos de propiedad intelectual son distintos y no funcionan como se esperan que lo hagan los mercados de bienes "fisicos"?

PONER NOMBRE NO CAMBIA LAS COSAS

Parece obvio que el Gobierno tiene que hacer una reforma laboral, reducir significativa y estructuralmente el gasto público, una reforma del sistema de pensiones otra del régimen de gastos e ingresos de las Comunidades Autónomas y una reforma fiscal. Pero decir que ha hecho cualquier cosa de esas no significa que las haya hecho realmente. Si la reforma del sistema de pensiones se queda en alargar dos años la edad de jubilación (que no es poco) pero no se toca el cálculo de las pensiones; si se dice que se hace una reforma laboral pero no se toca la dualidad del mercado de trabajo y lo costosísimo - administrativamente - de la gestión de los contratos laborales, su celebración y terminación; se dice que hay en marcha un plan de austeridad, pero no se toca la estructura del gasto y se fía todo para los años venideros y no se reforma el sistema fiscal para que cada palo aguante su vela, que no nos digan que el Gobierno ha hecho reformas. Ha usado el BOE. Pero nada más.

CALENDARIO Y PROGRAMA DE CLASES

DERECHO DE SOCIEDADES: PARTE GENERAL 1ª y 2º semana: 10-11-12; 2ª semana: 17-18- 19 de febrero miércoles: CPA; jueves: JA: viernes: JA

El Derecho de Sociedades como Derecho de las organizaciones: la organización jurídica de la empresa.Las concepciones económicas de la empresa. La evolución de la concepción contractual de la empresa y la teoría de los property rightsLa atribución de la titularidad de la empresa: capitalismo y libertad de empresaLas empresas capitalistasLas empresas de titularidad familiar. Las empresas sin ánimo de lucro subjetivo; CASO: IKEA Flat-pack accounting. Forget about the Gates Foundation. The world's biggest charity owns IKEA – and is devoted to interior design. Las ligas europeas de fútbol y las norteamericanas comparadas Helmut Dietl and Tobias Duschl "The Organization of Professional Sports Leagues: A Comparison of European and North-American Leagues from the Perspective of Platform Organization" December 2009 http://www.isu.uzh.ch/static/ISU_WPS/119_ISU_full.pdf Empresas cooperativas. Las mutuas

La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad(CPA) Elementos del concepto de sociedad. El problema del ánimo de lucro. Otros elementos no esenciales del concepto de sociedad: el patrimonio y la actividad comunes La función del concepto de sociedad
Naturaleza y efectos del contrato de sociedad (CPA)El negocio constitutivo de la sociedad. El contrato de sociedad como contrato obligatorio. Derechos y obligaciones de los socios. Personificación y separación patrimonial. El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades: sociedad interna y sociedad externa. Reconocimiento de la personalidad jurídica y derecho de asociación. La diferenciación entre sociedad y comunidad La coordinación de la vertiente obligatoria y de la vertiente organizativa del contrato de sociedad. Calificación de la condición de socio
Los atributos de la personalidad jurídica.Introducción: el significado de la personalidad jurídica. La denominación o nombre de las sociedades mercantiles. La nacionalidad de las sociedades mercantiles. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras. La sentencia Centros y su progenie. CASO: Derecho Europeo de sociedades. Estudie las sentencias que se indican a continuación en hipervínculo y elabore, respecto de cada una de ellas, una ficha en la que exponga sucintamente los hechos que dieron lugar al pleito; la regla de Derecho que formula el TJCE respecto de las cuestiones fundamentales planteadas y las consecuencias de esas reglas para los Derechos nacionales de sociedades. STJCE 9-III-1999 (Sentencia Centros); STJCE 5-XI-2002 en el Asunto C-208/2000, Überseering; Sentencia del TJCE Inspire Art de 30-IX-2003; STJCE de 13-XII-2005, Asunto SEVIC; Cartesio, TJCE, Sentencia de 16-XII-2008 La nacionalidad de sociedades anónimas y limitadas. El domicilio de la sociedades mercantiles Referencia a las sociedades extranjeras y a las sociedades con participación extranjera
Elementos del contrato de sociedad. El consentimiento del contrato de sociedad. El objeto del contrato y la doctrina de la aportación. La causa del contrato de sociedad: fin común y objeto social. Forma y publicidad del contrato de sociedad. Los vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho. La modificación del contrato de sociedad, la cláusula mayoritaria y la doctrina de los derechos esenciales del socio.

Sistema de los tipos societarios Enumeración de los tipos legales de sociedad. Ordenación estructural: sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa. Ordenación funcional: tipos universales y tipos particulares

La mercantilidad de las sociedades La doble dimensión de la mercantilidad: mercantilidad objetiva y mercantilidad subjetivaEl sistema español de mercantilidad de las sociedades. Las sociedades objetivamente civiles y subjetivamente mercantiles. Especial referencia a los tipos mutualistas.

Tipología y libertad de configuración en las sociedades mercantiles. Numerus clausus de los tipos sociales. La libertad contractual como libertad de configuración de los tipos

La irregularidad de las sociedades mercantiles. El problema de las sociedades irregulares. La personalidad jurídica de la sociedad irregular. El régimen de la sociedad irregular. La responsabilidad solidaria de los administradores/actuantes. Recapitulación. El caso de las sociedades anónimas o limitadas irregulares. La constitución de la sociedad anónima y limitada: la sociedad en formación.
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LA SOCIEDAD COLECTIVA Y OTRAS SOCIEDADES DE PERSONAS 3ª y 4ª semana: 24-25-26 de febrero 3-4-5 de marzo; miércoles: CPA pp ; jueves: JA; viernes: JA

Importancia actual de la sociedad colectiva. Concepto y caracterización de la sociedad colectiva. Especialidades en materia de aportación.

El concepto de administración.La organización de la administración. Administración privativa, no privativa. Administración "legal". Alcance de las facultades de los administradores. Régimen jurídico de los administradores. Responsabilidad de los administradores.

Participación de los socios en la vida social. La obligación de no competencia del socio. La medida de los derechos del socio: participación social y parte del capital. Las cuentas de la sociedad colectiva. La participación del socio industrial. La firma o razón social de la sociedad colectiva. Titularidad de la representación y modalidades de su ejercicio.
La responsabilidad de los socios.(CPA) La transmisión de la posición de socio. La exclusión de socios. El derecho de separación del socio.La muerte del socio y la continuación de la sociedad. La disolución de la sociedad colectiva. Consideraciones generales sobre la liquidación.

La sociedad en comandita)

La sociedad comanditaria por acciones

La agrupación de interés económico AIE

CASO. Pactos pseudoleoninos; sociedad anónima que explota un colegio e inadmisión a un club de golf SAP Huesca 17-IX-1992 y STS 29-XI-2007. Busque la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo recurso de casación resolvió la STS 29-XI-2007;  STS  13-VII-2007

LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS): SU ESTRUCTURA FINANCIERA 5ª semana: 10-11-12 de marzo 6ª semana: 17-18-(19 festivo) de marzo; 7ª semana: 24-25-26 de marzo miércoles: CPA ; jueves JA; viernes JA

Introducción Los rasgos del tipo social de la sociedad anónima. Los orígenes de la "sociedad anónima" y las nuevas necesidades de capital.

La financiación de las empresas. Introducción. La doctrina del capital social: el Derecho de sociedades como mecanismo de protección de los acreedores. Contenido básico de la regulación del capital social. El capital mínimo. La prohibición de emisión bajo par. Bienes y derecho aportables a una sociedad anónima o limitada. El informe del experto independiente. Las adquisiciones onerosas. El desembolso y los dividendos pasivos. Las acciones sin valor nominal. La doctrina de la infracapitalización. Las prestaciones accesorias. Las participaciones sociales. La acción como valor mobiliario. El libro registro de acciones nominativas. El sistema tabular o de registro. El sistema común.

La transmisión de acciones y participaciones. Introducción. La regulación estatutaria típica. Consecuencias de la inobservancia de la cláusula estatutaria restrictiva. Las cláusulas de autorización. Cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente. Las cláusulas de rescate. Transmisiones mortis causa. Transmisión por extinción de la persona jurídica titular de las participaciones. Transmisiones intragrupo y transmisiones del control de las sociedades-socias. CASO UNILAND Auto Juzgado Mercantil nº 3 Barcelona 27-IV-2006; CASO SILENA Juzgado de lo Mercantil núm. 2. Madrid, Sentencia de 13 abril 2007 JUR\2007\125484; CASO EL OLIVILLO87 SA Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 51/2008 de 14 febrero JUR\2008\122474; PARA DISCUTIR EN CLASE Las cláusulas de acompañamiento y venta conjunta (tag – y drag along) Mª Isabel Sáez Lacave/Nuria Bermejo Gutiérrez, "Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along"Cuestiones 1. ¿qué tipo de socios será típicamente el beneficiario de una cláusula de tag-along? 2 ¿cómo y cuándo se ejercita el derecho derivado de la cláusula? ¿se puede obligar al tercer adquirente a cumplir con la cláusula. La intransmisibilidad de las participaciones-

La conservación del capital, la autocartera y las participaciones recíprocas (CPA). El problema de la realización por la sociedad de negocios sobre sus propias acciones. La extensión del régimen a la adquisición, por la filial, de las acciones de su sociedad dominante. Justificación de la adquisición de autocartera. La prohibición absoluta de autosuscripción. Requisitos de validez para la adquisición derivativa de acciones propias. Consecuencias de la infracción de los requisitos de validez de la adquisición de acciones propias. Supuestos de libre adquisición de acciones propias. Régimen de las acciones propias mientras se encuentren en poder de la sociedad. Aceptación en garantía de acciones propias. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. Las compras apalancadas o leveraged buy-out (LBO). La regulación de la autocartera en la sociedad limitada. Las participaciones recíprocas.

La modificación de estatutos: aumento y reducción del capital Las modificaciones estatutarias en general. Requisitos específicos de determinadas modificaciones estatutarias. El aumento de capital: régimen y clases. En particular, el aumento de capital mediante compensación de créditos. El órgano competente: el capital autorizado. El derecho de suscripción preferente. La exclusión/supresión del derecho de suscripción preferente. CASO: AUMENTO DE CAPITAL-RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN. Lea el caso y explique de qué modo consiguió Don Armando hacerse con el control de las sociedades: SAP Alicante 23-I-2006 Westlaw JUR 105848/2006 (Caso Sidi Hoteles).Similitudes y diferencias del régimen jurídico de la exclusión en sociedades cotizadas y sociedades cerradas. Especialidades de la exclusión cuando el aumento se realiza a través de la figura del capital autorizado. La ejecución del acuerdo.La inscripción del aumento de capital. CASO: EL MANANTIAL. La reducción de capital. Las operaciones acordeón. Otros instrumentos de financiación. Acciones y participaciones privilegiadas o preferentes. Las acciones rescatables.

La distribución de dividendos. Introducción. ¿Por qué reparten dividendos las sociedades?. CASO: El abuso de la mayoría en la política de dividendos. SAP Alicante 23-IX-2000; SAP Málaga 27-IV-2007; SAP Madrid 24-IX- 2009; la SAP Madrid 30-I-2009; El derecho de crédito al dividendo acordado. Límites a la distribución de dividendos derivados de las normas de protección del capital. Los dividendos a cuenta. El dividendo en especie. La distribución encubierta de beneficios. SAP Alicante 26-II-2001.
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EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (ANÓNIMA Y LIMITADA) (I) 8ª semana: 7-8-9 de abril; 9ª semana: 14-15-16 de abril; 10ª semana: 21-22-23 de abril;

¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)? La protección de los intereses de los demás "interesados" en las empresas. El interés social como guía de actuación de los órganos sociales. Las fuentes de regulación del gobierno de la sociedad anónima: los estatutos sociales como regla contractual. Las reglas de gobierno de la ley de sociedades anónimas y limitadas como Derecho supletorio. Las reglas de gobierno societario como mecanismo de "recontratación" entre los socios. Los costes de la regla de la unanimidad y los de la regla de la mayoría. Los incentivos de la mayoría para expropiar a la minoría.

Los conflictos. Los conflictos en las sociedades abiertas. Los problemas de acción colectiva de los accionistas de sociedades abiertas. Los costes de agencia y los mecanismos para su control. Los mecanismos internos de control de los costes de agencia. El mercado de productos como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de capitales como mecanismo de control de los costes de agencia. El endeudamiento como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de control societario como mecanismo de control de los costes de agencia. La autodefensa de los agentes. La relación entre los distintos mecanismos de reducción de los costes de transacción. Los mecanismos jurídicos de control de los costes de agencia. Sociedades bursátiles de capital concentrado. Propiedad dispersa vs. propiedad concentrada en las sociedades cotizadas. Ineficiencia de las sociedades de capital concentrado. Los beneficios privados del control. Mecanismos de reducción de la apropiación de beneficios privados. Las sociedades cotizadas controladas por un único accionista mayoritario. LECTURA: El modelo norteamericano y el modelo europeo: ¿cuál es superior? http://www.spiegel.de/international/business/0,1518,635199,00.html. La regulación del gobierno corporativo: los códigos de buen gobierno.

Los problemas contractuales en las sociedades cerradas. (CPA) La sociedad limitada como modelo de sociedad cerrada. Las razones para la constitución de una sociedad limitada . Los problemas transaccionales de las sociedades cerradas: los costes de agencia entre mayoría y minoría. Los medios de expropiación de la minoría. La regulación de las sociedades cerradas. La importancia de los pactos contractuales para limitar los costes de agencia en las sociedades cerradas. Los pactos entre accionistas o pactos parasociales. Naturaleza jurídica de los pactos parasociales. Clasificación de los pactos parasociales. Los pactos parasociales como pactos extraestatutarios. Los pactos parasociales en las sociedades cotizadas. La validez de los pactos parasociales. Los pactos parasociales contrarios a normas imperativas del Derecho de sociedades. El enforcement de los pactos parasociales. La inoponibilidad del pacto parasocial a la sociedad. La oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales celebrados por todos los socios. El protocolo familiar. Vías de salida de la sociedad cerrada.

La teoría de los órganos sociales: remisión . La junta general de accionistas: su papel en el gobierno corporativo. Competencias de la Junta. Clases de juntas. El reglamento de la Junta. La convocatoria de la junta. Los requisitos de convocatoria y su incumplimiento . La convocatoria de la junta general extraordinaria. Convocatoria judicial de la Junta. La "desconvocatoria". Las juntas universales. La constitución de la junta y el derecho de asistencia. Representación. La solicitud pública de representación. La lista de asistentes. Quórum de constitución. La deliberación y desarrollo de la Junta. Los acuerdos. El acta de la junta. El derecho de información de los accionistas. El derecho de información en la sociedad limitada. La impugnación de los acuerdos sociales y la defensa del accionista. Acuerdos impugnables. La impugnación fundada en vicios procedimentales. Doctrina de la relevancia. Acuerdos nulos por contrarios a la ley. Acuerdos anulables. Los acuerdos anulables por haber sido adoptados por el socio mayoritario con infracción de su deber de lealtad hacia la minoría. Grupos de casos. Deber de lealtad de la minoría. Régimen de la impugnación de acuerdos nulos. Régimen de impugnación de los acuerdos anulables. Ejercicio abusivo del derecho a la impugnación. Efectos de la sentencia. Suspensión cautelar del acuerdo impugnado. La renovación de los acuerdos impugnados. El arbitraje. El voto de los accionistas. Las limitaciones estatutarias al número de votos que puede emitir un accionista. Mecánica de las votaciones. Cómputo de los votos. El deber de abstención del socio en caso de conflicto de intereses. CASO: Voto vacío y los conflictos de interés de los accionistas.
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EL GOBIERNO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LIMITADA (II): LOS ADMINISTRADORES 11ª semana: 28-29-30 de abril; 12ª semana: 5-6-7 de mayo; 13ª semana: 12-13-14 de mayo; miércoles: CPA ; jueves JA ; viernes JA

La posición de los administradores: posición orgánica y contrato de administración. CPALas partes del contrato de administración. ¿Simultaneidad de la relación laboral y la relación de administración? Los administradores ejecutivos. Duración del cargo. Nombramiento. El administrador persona jurídica. Terminación. Retribución (CPA). LECTURA En particular, la retribución de los administradores ejecutivos en las sociedades abiertas; Remuneración en forma de opciones sobre acciones. Las indemnizaciones por destitución.

La organización de la administración. CPA Caracteres y regulación del Consejo de Administración. La elección de los miembros del Consejo: el sistema de representación proporcional. CASO STS 2-VII-2008).  SAP Málaga 23-XI-1995, La cooptación. El funcionamiento del Consejo de Administración. La delegación de facultades. La estructura del consejo en las sociedades cotizadas. La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración. Es discutible si la regla mayoritaria puede ser sustituida por una que prevea el reparto entre grupos de accionistas de los puestos en el Consejo de Administración. Por ejemplo, la siguiente, de la cual se ocupó la STS 27-I-2005,

Función y deberes de los administradores: el sistema; El deber de diligencia. El deber de lealtad. El deber de independencia. El diferente tratamiento jurídico de la responsabilidad por negligencia y de la responsabilidad por fraude: justificación. Business judgment rule y responsabilidad por negligencia. La responsabilidad por infracción del deber de lealtad. El deber de comunicar las situaciones de conflicto de interés. La prohibición de autocontratación y las transacciones vinculadas: planteamiento. La eliminación del conflicto de interés: la ratificación o autorización. Criterios de enjuiciamiento de la validez de las transacciones vinculadas . Regla de independencia. Regla de equidad. Regla de transparencia. CASO. La lectura de los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 Incumplimiento. CASO SAP Asturias, 17-VI-2003, Westlaw JUR 14497/2004; Transacciones entre el socio de control y la sociedad. La prohibición de competencia. La doctrina de las oportunidades de negocio .

La representación de la sociedad por los administradores. Titularidad. El poder de representación del Consejo. Ámbito del poder de representación.

La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. La acción social de responsabilidad: el problema de la legitimación activa. Legitimación subsidiaria de la minoría y de los acreedores. Consecuencias del ejercicio de la acción de responsabilidad. Presupuestos de la acción. La llamada acción individual de responsabilidad o la responsabilidad externa. Consecuencias del carácter declarativo del art. 135 LSA. CASOS Acción social o acción individual SAP Barcelona 18-V-2009; Prescripción de la acción individual ¿Debe aplicarse el art. 949 C de c a la prescripción de la acción individual de responsabilidad?STS 23-X-2008, Id Cendoj: 28079110012008100892 y la STS 13-II-2007. Los argumentos del Supremo están en la STS 20-VII-2001. Responsabilidad frente a acreedores extracontractuales de la sociedad. CASO STS 22-I-2004 responsabilidad no solo a la sociedad titular de la explotación minera sino también a los administradores. Responsabilidad frente a acreedores contractuales de la sociedad. Responsabilidad frente a socios. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.
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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, CAMBIOS DE CONTROL, FUSIONES Y ADQUISICIONES Y PROBLEMAS GENERALES DE DERECHO DE SOCIEDADES 14ª semana: 19-20-21 de mayo; 15ª semana: 26-27-28 de mayo miércoles: CPA caso ; jueves JA viernes JA

Por qué se venden las empresas. Transferencia de la propiedad y reestructuración. Costes elevados de transacción. Transferencia del control. Formas de llevar a cabo las operaciones de concentración.

La compraventa de empresas: la venta de acciones como venta de empresa. El precio de la compraventa de empresa. La due-diligence. Contenido típico de un contrato de compraventa de empresa. Patología. La aplicación general de los remedios por incumplimiento. La OPA como forma de adquisición de una empresa. La finalidad de la OPA obligatoria.La "defensa" frente a la OPA "hostil". Las medidas anti-OPA. El debate sobre la eficiencia de las medidas anti-OPA. Las operaciones de consolidación del control: introducción. El squeeze out. Las ofertas coactivas y las operaciones de consolidación del control. CASO La Rinascente . CASO La "re- fusión" matriz-filial T-Online ; Requisitos de las fusiones en Derecho español. El procedimiento de la fusión. La escisión. La transformación.
La separación y exclusión de socios en sociedades de capital El acuerdo de exclusión y sus efectos. CASO: Sentencia del JPI nº 9 y Mercantil de Córdoba de 26-IV-2005. El acuerdo de separación. La liquidación del socio separado o excluido. CASO: Jordan v. Duff &Phelps. CASO SAP Barcelona 8-I-2009; Consecuencias societarias de la separación o exclusión de socios.
La disolución. La liquidación. La reactivación.

Consideraciones generales sobre los grupos de sociedades: tipos de uniones entre empresas La joint-venture o sociedad conjunta. La noción de grupo de sociedades. Función económica de los grupos de sociedades: los costes y los beneficios del grupo. Derecho de sociedades y grupos. La formación del grupo de sociedades, la filialización y la protección de los accionistas de la sociedad dominante . La protección de los socios externos de las sociedades filiales: el conflicto entre interés social e interés del grupo. CASO SAP Madrid 17-X-2008 Transmediterranea y STS 12-IV-2007 Carbónica Murciana SA l Creative construction: How the Bouygues brothers worked from within to gain control of one of France's best-known groups. La protección de los acreedores de las sociedades filiales. La responsabilidad de los administradores del grupo.

Personalidad jurídica y levantamiento del velo: planteamiento. Casos de imputación. Casos de extensión de la responsabilidad. Criterios inadecuados de imputación de responsabilidad. Comunicaciones. Comunicación de la buena o mala fe de los socios a la sociedad y viceversa. Levantamiento del velo como instrumento para asegurar la prohibición del fraude de acreedores. (asset stripping). Compraventa del "manto social". Confusión de esferas y patrimonios. Descapitalización. 

INTERPRETACIÓN BAYESIANA DE CONTRATOS

Un artículo interesante sobre interpretación de los contratos que explica por qué los jueces tienden a considerar que las partes han querido pactar lo que la mayoría de la gente suele pactar a pesar de que el tenor literal del acuerdo indique que otra pudo ser la voluntad de las partes. Este es el resumen

Courts seeking the most likely intent of contracting parties should interpret contracts according to Bayes’ Rule. The best interpretation of a contract reflects both the prior likelihood (base rate) of a pair of contracting parties having a given intention as well as the probability that the contract would be written as it is given that intention. If the base rate of the intention associated with the simplest reading of the contract is low, then Bayes’ Rule implies that the simplest reading is not necessarily the interpretation of the contract that most likely captures the parties’ intentions. The Bayesian framework explains when default rules should be more or less “sticky” and helps define the appropriate role of boilerplate language in contractual interpretation. 

DECISIONES JUDICIALES

La Audiencia Provincial de Madrid considera que mandar el laudo a través de una carta certificada con acuse de recibo al domicilio que figuraba en el procedimiento arbitral no es suficiente para afirmar que los árbitros hicieron lo posible por notificar el laudo y, por tanto, que no procede su ejecución.

Los pleitos que versen exclusivamente sobre la validez de pactos parasociales no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2010 concreta la aplicación del principio de proporcionalidad (párrafo 105) "Como observa la República Francesa, procede recordar, asimismo, que el mero hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las aplicables en otro Estado miembro no significa por sí mismo que estas últimas sean incompatibles con los artículos 28 CE y 30 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C‑514/03, Rec. p. I‑963, apartado 49). No obstante, el hecho de que en ninguno o en casi ninguno de los Estados miembros exista un régimen de autorización previa para la utilización de los Aditivos Tecnológicos en la preparación de productos alimenticios puede ser pertinente a efectos de la apreciación de la justificación objetiva alegada en relación con la normativa francesa y, en particular, en relación con la apreciación de su proporcionalidad." Concluye que un régimen de autorización previa para usar AT es una restricción desproporcionada de la libre circulación de mercancías. Que se lo vayan apuntando las Comunidades Autónomas en aplicación de la Ley de incorporación de la Directiva sobre libre prestación de servicios.

Conclusiones del Abogado General Bot de 26 de enero de 2010: Asunto C‑409/06 72. En otros términos, el control de constitucionalidad y el de la conformidad con el Derecho comunitario deben poder producir sus efectos sin colisionar el uno con el otro. Así, al igual que la misión del juez nacional con arreglo a la jurisprudencia Simmenthal, antes citada, se limita a situaciones de conflicto entre una norma comunitaria y una disposición de Derecho interno, una resolución del Tribunal Constitucional que prorroga en el tiempo las consecuencias que deben extraerse de la disconformidad de la Ley nacional con la Constitución no puede interferir con el deber del juez nacional de garantizar la primacía del Derecho comunitario cada vez que se enfrenta a tal conflicto.

DEL CEMENTERIO NUCLEAR Y DE LA INTELIGENCIA

"en los países europeos más avanzados, el pacto sobre dónde albergar los desechos radiactivos se ha construido consensuando una fecha límite para dejar de generar esos residuos". El error de España es "decidir dónde albergar todos los residuos sin consensuar previamente un calendario que determinase hasta cuándo generar residuos... la pretensión de resolver dónde poner los residuos sin decidir hasta cuándo seguirán operando las centrales..."

Dan ganas de insultar después de leer el artículo de Joan Herrera en EL PAIS de hoy sobre la falta de "consenso social, político y territorial" (los territorios son ya sujetos de derecho) en torno a la ubicación del cementerio nuclear. A su juicio, tendríamos que haber llegado a un acuerdo sobre cuándo vamos a dejar de generar residuos nucleares antes de decidir dónde guardamos los residuos. Dado que los residuos ya generados "duran" 1000 años, parece que llegar a un acuerdo sobre lo primero no nos excusa de tomar una decisión sobre lo segundo. Y, por otro lado, no parece que el Sr. Herrera e ICV sean capaces de ponerse de acuerdo sobre el tema con sectores del PP abiertamente partidarios de la energía nuclear. Su "consenso social, político y territorial" pasa porque los partidarios de la energía nuclear cedan y fijen una fecha para el desmantelamiento de las centrales o que no se den permisos para construir o renovar centrales en los actuales emplazamientos. No puede entenderse de otro modo que el debate se plantee en "cuándo dejaremos de producir residuos", salvo que la cosa sea peor todavía y el Sr. Herrera esté proponiendo que fijemos una fecha sobre cuándo la fusión nuclear estará disponible industrialmente y se dejarán de generar residuos al producir energía nuclear, porque eso sería tanto como fijar una fecha a la desaparición del cáncer o de las fracturas de cadera.

Por último: ¿por qué el que haya un cementerio de residuos radiactivos afecta a la Comunidad Autónoma y no al Estado? Si afecta a más de un municipio, habría que consultar a los municipios colindantes y a los situados a 100? 150? 600? kilómetros a la redonda estén en la misma comunidad o en una diferente (y a Portugal si lo situamos en Extremadura). ¿dónde está la competencia de la C.A. de Cataluña para decidir sobre la ubicación de un cementerio nuclear? ¿Un Estado autonómico significa que tienen que opinar las CC.AA. en las materias que son de su competencia y en las que no también? ¿No opina el Sr. Herrera en el Congreso en Madrid? ¿O las CC.AA tienen derecho a opinar y decidir dos veces, una cuando es un asunto suyo y otra cuando es un asunto de todos?

SOCIEDADES, VINCULACIONES PERPETUAS Y DENUNCIA ORDINARIA

Que las vinculaciones perpetuas son contrarias al orden público es algo admitido generalizadamente. Pero también lo es que en las sociedades de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas) que tienen duración indefinida, los socios no disponen de la posibilidad de denunciar el contrato y provocar la disolución de la sociedad o separarse ad nutum como pueden hacerlo en las sociedades de personas. 

La razón que suele darse para justificar este régimen jurídico es la responsabilidad limitada de los socios de una SA o SL: el vínculo no es opresivo, aunque sea indefinido en su duración, porque el socio "no se juega" todo su patrimonio. 

Esta explicación no es suficiente. O, dicho de otro modo, la responsabilidad limitada es insuficiente para legitimar la vinculación indefinida de los socios de una SA o SL. Una explicación más exacta puede obtenerse si repasamos qué es lo que constituye la esencia de una relación obligatoria.  Puede estarse de acuerdo en que una relación obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla). Lo característico de los contratos como el de sociedad que instauran típicamente una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relación esté en vigor – no se haya terminado -, el contratante es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, en los contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir realizando su prestación a favor de la otra parte o de la persona jurídica en el caso de la sociedad.

En relación con las sociedades de capital, suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando les priva de la posibilidad de denunciar – y disolver – la sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios no es contraria al orden público se encuentra en la especial posición del socio de una corporación - sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada - en comparación con cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente” con la sociedad una vez que ha desembolsado su aportación al capital social. Es socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación. Es obvio que esta afirmación necesita de matizaciones que no podemos realizar aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos - si no se identifican - con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, art. 1902 CC). No está obligado a nada más. Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones a a favor de la sociedad. Además, la limitación de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Aunque no se disponga de un mercado líquido para las participaciones o existan – a fortiori – restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad  le obliguen a realizar a favor de ésta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad nutum

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Enlaces interesantes

El endeudamiento español: si sumamos deuda pública y privada, solo nos supera Gran Bretaña y Japón. Incluso Italia está menos endeudada. También aquí . Conviene leer la entrada de Conthe titulada "La conversión de Zapatero".

En la entrevista de John Cassidy, Posner menciona a Davidson 

"Yes. I’ve read Davidson. (Paul Davidson, a professor at University of Tennessee is a leading post-Keynesian.) I’ve read some of those people. But I don’t really get much out of it that isn’t in Keynes. I’m kind of stalled in the General Theory and his essay in the Q.J.E. (In 1937, a year after the publication of The General Theory of Employment, Interest, and Money, Keynes wrote an expository article in the Quarterly Journal of Economics.)".  

No está mal. Le viene a decir que si el bueno de Davidson no hubiera escrito nada, tampoco habría pasado gran cosa. El Posner es así. Algo semejante dijo cuando John Rawls presentó su libro Political Liberalism: que ya no tenía nada que decir. Pero lo mejor es que Davidson, que debe de ser un tipo excepcional lee la entrevista y escribe un comentario que me ha parecido espectacular porque cada vez admiro más a la gente con capacidad de resumir cuestiones complejas de forma clara (de manera que el lector aprende algo rápidamente. Los juristas, la distinción entre riesgo e incertidumbre que para explicar derecho de seguros y algo de banca es útil). Aquí va el comentario de Davidson:

I am pleased that Posner has read what I (Davidson) wrote. Yes Posner is correct that I have used Keynes as the basis for my analysis of uncertainty and Post Keynesian theory. When Keynes wrote, unfortunately, the theory of stochastic probability theory [ ergodic theory] had not been developed in the English language. Thus Keynes’s uncertainty is not terchnically defined and can easily be thought to be the same of Knight’s concept of uncertainty – but they are quite different. Knight is using an epistemological definition of uncertainty, Keynes has an ontological uncertainty concept. This makes a big difference in understanding how financial institutions and money contracts, especially loan contracts i.e., leverage making contracts, affect financial crisis. What I have done was to use technical language to show Keynes’s general theory rejects several axioms that underlie classical theory. The Classical theory's ergodic axiom underlies Friedman’s monetarism, Lucas’s rational expectations, , and the laissez-faire economic philosophy Fama’s efficient market theory. An axiom is defined as a universal truth that needs not be proven.The ergodic axiom presumes that the same probability distribution that governed past economic outcomes governs all future outcomes. Thus, given the ergodic axiom, the future is statistically predictable– and rational decision makers know (in the actuarial sense at least) what the future is when they make a decision today. Thus, a rational economic person would never sign a loan contract unless he/she “knew” they could service this debt within their known future income and budget constraints. In a classical theory, there can never be a default by optimizing rational people, there can be no foreclosures, and no insolvencies. Hence the theories based on the ergodic axiom cannot develop a useful policy to solve these financial systemic problems when they occur in the world of experience. Keynes rejected the ergodic axiom as a basis for his general theory. Thus, in his general theory, there need not exist any current objective probability distribution that decision makers “know” will govern future outcomes. Without going into details, Knight’s unique events that cause uncertainty is the equivalent of Taleb’s black swan – an occurrence that occurs in an ergodic system but that will have a very low, but still fixed probability , of occurrence. So with a big enough sample one can predict the existence of a black swan financial disaster in a Knight system. In a nonergodic system there is no probability (as Keynes stated in his 1937 article) on which to estimate future outcomes. Thus the necessity to seal economic transaction with monetary contracts that FIX payments into the future!

Sobre los efectos del endeudamiento sobre el valor de los activos (Rajiv Sethi) (este profe de Columbia se marca unas entradas que son auténticos "micropapers"). 

"The latest paper (de Geanakoplos) in the sequence is The Leverage Cycle, to be published later this year in the NBER Macroeconomics Annual. Among the many insights contained there is the following: the price of an asset at any point in time is determined not simply by the stream of revenues it is expected to yield, but also by the manner in which wealth is distributed across individuals with varying beliefs, and the extent to which these individuals have access to leverage. As a result, a relatively modest decline in expectations about future revenues can result in a crash in asset prices because of two amplifying mechanisms: changes in the degree of equilibrium leverage, and the bankruptcy of those who hold the most optimistic beliefs.

De Newmark's Door, los cien mejores documentales científicos disponibles gratis en la red

Entrevista a Nassim Taleb de hace algunos años

DS: Proponents of Value at Risk will argue that it has its shortcomings but it's better than what you had before.

NT: That's completely wrong. It's not better than what you had because you are relying on something with false confidence and running larger positions than you would have otherwise. You're worse off relying on misleading information than on not having any information at all. If you give a pilot an altimeter that is sometimes defective he will crash the plane. Give him nothing and he will look out the window. Technology is only safe if it is flawless. 

Y la valoración por Pablo Triana de Nassim Taleb como el único que apuntó exactamente al origen de la crisis

For VaR did ultimately cause the crisis (and the Taleb-predicted bail-out), precisely by providing reckless bankers with an iron-clad, scientifically-smelling, regulatory-sanctioned alibi to monstrously leverage their balance sheets with the most toxic and illiquid of financial wares. ...VaR (a mathematical model which for the past years has been the tool charged with dictating the capital requirements for banks' trading activities, and which, because of the way it is calculated, consistently delivered very economical price tags for speculation activities thus enabling untold leverage) banks would not have been able to gorge on Subprime CDOs for amounts way larger than their entire equity base... without VaR the pain would have been much more diluted. VaR is supposed to measure expected losses from a trading portfolio... It is calculated by looking at past data and then inferring future market behavior. If markets have been trotting along calmly, as was certainly the case prior to the summer of 2007, VaR will say that there´s no risk ahead. The VaR figure will be small, resulting in small capital charges, allowing banks to have to pay just a little upfront (maybe as little as less than 1%) in order to devour monstrous amounts of those "non-risky" assets. This is valid both for liquid and illiquid stuff since VaR, incredibly, does not discriminate between, say, a Treasury Bond and a CDO; all that matters is what past data says, potentially resulting in the obscene conclusion that a T-Bond may incur a higher capital charge than a CDO. That is, VaR can make it easier (cheaper) for you to gorge on deleteriously lethal stuff than on staid safe alternatives.

Many bankers love to have VaR setting capital charges, because they can use it as the perfect excuse to achieve their golden dream: building up hugely geared bets on hugely junky assets. Since the junk would deliver tasty yields (at least until it inevitably blows up) you would be able to claim extraordinary returns on capital. Headline-grabbing profits, enhanced share prices, and mouthwatering bonuses would surely follow. Traders know that VaR can be made to be negligible (just find the right combination of asset type and time series that would render a placid past period), permissively opening the gates of leverage paradise.

Y tras un paseo por los blogs españoles, uno que parece hecho en un país más rico, En Silicio, de un estudiante de doctorado de la U. Valencia - ingeniería (biología de sistemas) que se llama Francisco Llaneras. El blog es de los buenos.

RAFAEL GIMENO-BAYON SUSTITUYE A MONTES EN LA SALA PRIMERA

El Consejo General del Poder Judicial ha nombrado a Rafael Gimeno-Bayón magistrado de la sala 1ª por el turno de juristas de reconocido prestigio. Sustituye a Vicente Montés, fallecido el año pasado. No conozco a Rafael Gimeno-Bayón ni he leído sus trabajos sobre propiedad industrial por lo que no tengo criterio para enjuiciar si es una buena, muy buena, regular o mala elección. Pero es un magistrado (estuvo en la Sección 15 de la AP de Barcelona) que pidió la excedencia para trabajar como abogado. Lo que no entiendo es que ocupe una plaza que, parece, debería cubrirse con un jurista de reconocido prestigio que no estuviera vinculado a la carrera judicial. Se está mandando un mensaje imprudente: si el resto de las plazas se cubren con magistrados, no hay problema para llegar al Supremo aunque pidas la excedencia, porque puedes entrar por el turno de profesionales. En la nota del Consejo se dice que ha obtenido 13 votos. Sería deseable que el Consejo explicara qué candidaturas ha tenido en cuenta y qué criterios le han llevado a elegir a Gimeno-Bayón frente a los demás candidatos. ¿cómo si no se puede asegurar lo del mérito y capacidad?

El pacto por la educación

He empezado a leer el libro de Jon Elster sobre Tocqueville y, en la página 3, dice Elster "Consider... vagueness of language. Tocqueville is sometimes guilty of one of the most frustrating defects in a writer, that of not being clear enough to be wrong". Esto deberían apuntárselo los juristas que se ofenden cuando alguien critica sus trabajos quejándose de que el crítico no les ha hecho justicia y ha interpretado erróneamente sus planteamientos. Hay que ser claro hasta la exageración.

Pero si la vaguedad de los planteamientos es un grave defecto de cualquier escritor, la vaguedad de las propuestas es el peor pecado de una política de reformas. El Gobierno ha publicado sus PROPUESTAS PARA UN PACTO SOCIAL Y POLÍTICO POR LA EDUCACIÓN. (v., la entrada de Fernández-Villaverde en "Nada es gratis" titulada "Gabilondo canta el Kumbayá").

Al margen de la cursilería ("promover la cultura de paz y no violencia en los centros" no puedo evitar pensar en La vida de Brian, no sé por qué) y de la abducción de Gabilondo por los pedagogos (objetivos, propuestas etc) las propuestas sobre la Universidad son la expresión pluscuamperfecta de este defecto: ¿se puede estar en desacuerdo con alguna de ellas? ¿puede uno querer que no se fomente "la aplicación del conocimiento generado en las Universidades a la resolución de los grandes problemas sociales, desarrollando la misión social de las Universidades". (¿y a la resolución de los pequeños problemas sociales?) ¿puede uno estar en contra de que se fomente la equidad en el acceso a la enseñanza superior, o en las becas, o la movilidad estudiantil o la formación del profesorado?

La propuesta es completamente inútil porque la gente no discrepa en cuanto a los objetivos, sobre todo, los formulados en forma tan vaga (enseñanza de calidad, reducir la tasa de abandono, que se respete al profesor, cuanta más escolarización mejor, universidades que estén entre las mejores del mundo, internacionalización, que los niños hablen idiomas extranjeros...). Discrepa sobre (o no sabe) cómo alcanzarlos. ¿Cómo vamos a discutir?

POSNER ES ÚNICO

No soy gerontófilo y lo de Italia me parece desesperante. Pero me voy alegrando cada vez más cuando veo alguien de cierta edad que está en plena forma (lo que es perfectamente racional por mi parte si tenemos en cuenta que me voy haciendo mayor). Y lo de Richard Posner es impresionante. Tras leer la entrevista que le hizo John Cassidy para su - ya - famoso artículo en The New Yorker sobre la crisis económica y la Escuela de Chicago, me desplazo a su blog en The Atlantic (diferente del que mantiene con Gary Becker) en el que me encuentro con una entrada fechada el 17 de enero que dice

I interrupted my blogging at this site on October 23. There were two reasons, closely related. The first is that I needed the time to finish my new book on the economic situation. It is entitled "The Crisis of Capitalist Democracy" and will be published by the Harvard University Press in March. The second is that there would be too much overlap between blog and book. Now that the book is completed, I can resume blogging, and will post my first new entry tomorrow. Let me say something about my new book. It is twice as long as "A Failure of Capitalism: The Crisis of '08 and the Descent into Depression," which was completed at the beginning of last February and published in April. The new book both goes in greater depth into issues discussed in the last book and covers much new ground

O sea, que otro libro en pocos meses. Y con Posner, da igual que escriba demasiado (no genera un coste en sus lectores). Y da igual que se equivoque mucho. Porque escribe tan bien y es tan entretenido leerle que todo el tiempo invertido en hacerlo es puro beneficio.

PRACTICAS PREDATORIAS

Fumagalli/Motta han publicado un artículo en el que exponen una teoría sobre prácticas predatorias que explica bien muchos casos analizados por las autoridades de competencia. Su tesis es que basta con

"the co-existence of scale economies and sequential buyers (or markets). Intuitively, our mechanism works as follows. In an industry where there exist scale economies (which can be either on the supply side or the demand side), the incumbent engages in below-cost pricing to some early buyers (or markets) to deprive the entrant of key profits it would need to operate successfully, thereby deterring its entry into the industry. Once secured those early buyers and pre-empted entry, the incumbent will be able to raise prices on the remaining buyers (or markets), thereby recouping losses. The two usual ingredients of predation, early sacrifice of profits followed by later recoupment once the prey has exited, are therefore present in our theory as well. In our model, the incumbent may exclude a more efficient entrant even if the latter has the possibility to match the former's offers. When the incumbent and the entrant 'fight' to win the early buyers, the entrant will benefit from higher (marginal) cost efficiency, but it will at most get duopoly profits on the later buyers, since the incumbent has already sunk its entry costs (or it has already the minimum customer base needed to operate profitably) and will therefore not exit the market. Instead, the incumbent knows that by deterring early entry it will enjoy monopoly profits in the future, and this - other things being equal - prompts it to cut prices more on the earlier buyers (or markets). As long as its marginal cost is not too high, the incumbent will be able to successfully prey upon the rival. Otherwise, the early buyers will buy (at prices lower than the incumbent's marginal costs) from the entrant and predation will not succeed".

Muy interesante. Porque explica por qué los early buyers aceptan la oferta del incumbente: los precios más elevados en el futuro no los soportarán ellos, de ahí que los autores digan que su trabajo está relacionado con los modelos de contract externalities (cuando un contrato tiene efectos perjudiciales para terceros, o sea, lo que los juristas llamamos un acuerdo colusorio). Casos que esta teoría explica bien son los de Napp (venta a cero de morfina a los hospitales y a precios elevados a los particulares), Cardiff Bus (réplica por el incumbente de la oferta del entrante fijando un precio por debajo de sus costes hasta que se retira el entrante), Deutsche Post (subsidios cruzados entre la parte del negocio liberalizada y la monopolizada). Y también explica por qué puede acusarse de abuso de posición de dominio a una empresa que (la incumbente en un mercado próximo al analizado) carece de cuota de mercado (en el mercado en el que se ha producido o se puede producir la entrada). En realidad, lo normal es que se trate de segmentos diferentes de un mismo mercado de producto (en el caso Napp, morfina para consumo en tratamientos hospitalarios y en tratamientos ambulatorios).

NO PASA NADA

Aunque no quiero que este blog tenga un significativo número de entradas dedicadas a opiniones sobre temas generales, el contenido de EL PAIS de hoy me ha sorprendido tanto que no me resisto a escribir esta entrada.Ninguna noticia de Economía en la portada. Ningún editorial ni artículo de opinión sobre Economía. En el mismo día, la cotización del BBVA se hunde por los malísimos resultados de las filiales estadounidenses (mas que por su exposición al sector inmobiliario en España). Roubini dice que España es un factor de riesgo para la unión monetaria. Nos acercamos peligrosamente a Grecia (pero somos 45 millones). El Gobierno sigue despistado lanzando propuestas incoherentes, muchas de ellas insensatas y pésimamente articuladas. Y EL PAIS sigue dedicando sus páginas a que escriban literatos sobre cualquier tema, incluida la literatura.
Ignacio Sánchez-Cuenca titula su artículo "La política frente a la crisis" y viene a decir que Zapatero no ha sido suficientemente de izquierdas, aunque el electorado español lo es. Destaca la audacia de sus propuestas durante la primera legislatura. Y, sorprendentemente, no incluye entre esas iniciativas audaces la reforma de los Estatutos de Autonomía y el carajal que se ha montado respecto a las competencias de las Comunidades Autónomas, su contribución al galopante déficit público y al retraso en la salida de la crisis por el afán intervencionista y mandón de las cúpulas regionales de los partidos políticos, que mandan en sus regiones y que mandan, también, en las cúpulas nacionales de esos mismos partidos. Y, en la segunda legislatura, Sánchez-Cuenca no considera el principal problema de Zapatero su pésima gestión de la crisis económica. Pretende que la crisis económica - ¡en España! – tiene su origen en que "los bancos y entidades financieras fueron demasiado lejos, endeudándose más allá de lo razonable y obteniendo unos beneficios descomunales… quizá no hubiera más remedio que acudir al rescate… pero mucha gente se pregunta si, a cambio, no habría que haber establecido algunas contrapartidas". Eso habrá ocurrido en EE.UU. Pero en España, solo se ha rescatado una entidad controlada por los políticos – una caja – que ha quebrado porque los directivos de la caja dieron miles de millones de euros en créditos a amiguetes sin que sus órganos internos de control y supervisión – llenos de políticos y sindicalistas – hicieran nada para evitarlo. Luego aborda Sánchez-Cuenca la cuestión del Plan de Economía Sostenible que, aparentemente, no ha leído, aunque califica de "apuesta discutible, pues al dejar de lado las cuestiones redistributivas desdibuja el perfil socialdemócrata del Gobierno". Me gustaría saber dónde encuentra Sánchez-Cuenca algún "perfil liberal" o "democristiano" en la Ley de Economía Sostenible. El Gobierno ha vaciado todos los cajones de los Ministerios y ha metido en un único texto todos los proyectos que estaban en preparación. Tuvieran que ver o no con la situación económica. La redistribución de la renta se hace, en todos los países civilizados a través de los impuestos y la Seguridad Social.
Termina Sánchez-Cuenca diciendo que hay que crecer pero que "muchos agradecerían que se tomaran también medidas para reducir los privilegios, desigualdades y abusos que han dado lugar a la situación actual". Los privilegios están en los grupos de interés que dominan la política española. Comenzando por los políticos regionales, siguiendo por los sindicatos (todos los acuerdos incluyen incrementos del dinero que controlan los sindicatos ¡dejar en sus manos y la de las asociaciones empresariales la formación de los trabajadores! ¿pero qué saben los sindicatos y las asociaciones empresariales de educación y formación profesional? Pero así, firman) y terminando en muy diferentes pequeños sectores a los que mantenemos en un nivel de vida superior al de la media de los españoles (desde los controladores aéreos hasta los registros de la propiedad pasando por los procuradores, los liberados sindicales, los mineros y montones de organismos públicos – consejos económicos y sociales, consejos audiovisuales autonómicos, televisiones públicas, AENA, direcciones generales de comercio interior, consejos de la juventud, consejos consultivos de todas clases, diputaciones provinciales, ministerio de la vivienda... de los que podríamos prescindir sin daño para el bien común).
Y mientras tanto, no se habla de lo que se debería hablar. De las reformas necesarias para hacer nuestro sistema económico más productivo y justo (que gane más el que más trabaje y el que más innove y que se sostenga al que no puede valerse por sí mismo o ha tenido muy mala suerte): una reforma laboral en la línea de la propuesta de los "100 mejores economistas de este país"; una reforma fiscal que haga que cada Gobierno que gasta "aguante su vela" (me refiero a los gobiernos autonómicos); una liberalización de las actividades económicas de verdad, eliminando todos los nichos de privilegios existentes; prolongación de la edad de jubilación; reforma de las prestaciones por desempleo (y de las cotizaciones para desempleo); introducción de competencia y autonomía en la prestación de los servicios públicos (educación y sanidad); reducción del empleo público… Pero los debates se centran en el doblaje de las películas al catalán (¡qué desfachatez la de Montilla!: si no le aprueban esa intrusiva regulación en la libertad de cada cual, le están haciendo "renunciar al catalán") y en dónde se van a guardar los residuos nucleares o dónde está enterrado García Lorca. Es lo que tiene la ignorancia de los creadores de opinión en España sobre todas las cuestiones económicas.