Conclusiones del Abogado General en relación con la cesión de créditos e intereses de demora

Dibujo de Ocre @lecheconhiel

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yárritu

Introducción

El Abogado General se ha pronunciado sobre sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo (asuntos acumulados) que versan, fundamentalmente, sobre dos materias:

(i) cesión de créditos - en fase de ejecución - y retracto: el eventual derecho de retracto de dos consumidores en relación dos créditos – en fase de ejecución - que habían sido cedidos por una entidad de crédito a otra. En otros términos, el eventual derecho de los particulares a recomprar su deuda y, en consecuencia, extinguirla, abonando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los intereses y las costas y los gastos aplicables;

(ii) intereses de demora: el carácter eventualmente abusivo – tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios - que fijan el tipo del interés de demora aplicable en más de dos puntos porcentuales el interés ordinario y sobre las consecuencias que deben extraerse de la declaración de su carácter abusivo. 

Derecho de retracto y cesión de créditos

El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos

“por escaso precio sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los gastos accesorios aplicables”.

En el caso objeto del procedimiento, se había declarado el vencimiento anticipado de los préstamos por impago y se había iniciado el procedimiento de ejecución (cuestión importante, ya que la literalidad del art. 1535 CC limita la posibilidad del derecho de retracto a los créditos “litigiosos”, entendidos como aquellos que estén en situación de litispendencia: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativo al mismo”).

El Abogado General recomienda una respuesta negativa: la Directiva 93/13 sólo se aplica a las “cláusulas contractuales” y no a las simples prácticas empresariales. En el asunto en cuestión:

“la cesión de crédito controvertida consiste en la práctica de un profesional y no guarda relación con una cláusula contractual en un contrato celebrado con un consumidor”.

Por otra parte, dice el Abogado General, suponiendo que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se refieran en realidad a la compatibilidad con la Directiva 93/13 del derecho material y procesal que regulan la cesión de créditos y, más en concreto, el derecho de retracto del deudor en relación con el crédito litigioso (artículos 1535 CC y los artículos 17 y 540 de la LEC), en la medida en que estas disposiciones no permitirían al deudor hacer valer ese derecho en sede de un procedimiento de ejecución del crédito como en el litigio principal, el Abogado General considera que esta práctica tampoco merece un reproche desde el punto de vista de la Directiva 93/13.

(la) Directiva… no es aplicable a disposiciones legales imperativas como el artículo 1535 del Código Civil y los artículos 17 y 540 de la LEC.

… la cesión de crédito controvertida en el presente asunto no modifica en absoluto el contenido y el alcance de las obligaciones del deudor consumidor. Tal cesión, que se produce mediante un contrato entre el profesional cedente y un tercero —contrato del que el consumidor no es parte—, no puede, tal como exige el artículo 3 de la Directiva 93/13, causar en detrimento de ese consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

… tal práctica de cesión de crédito… es una posibilidad bien conocida en el Derecho civil de los Estados miembros (y) no puede asimilarse a las cláusulas contractuales… que tengan.. por objeto o efecto «autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente»… (tampoco)… puede «engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste».(porque) la cesión de crédito tiene un efecto neutro para el deudor.

El hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un «fondo buitre», que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor.

Intereses de demora (préstamos personales e hipotecarios)

El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo en relación con los intereses de demora, en sus dos vertientes:

(i) declaración de nulidad: una cláusula de interés de demora no negociada de un contrato de préstamo (con o sin garantía real) con un consumidor es abusiva cuando ese tipo de interés excede en más de dos puntos porcentuales el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado por las partes;

(ii) consecuencias de dicha nulidad: en tal supuesto, se siguen devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.

Criterio jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas de intereses de demora

El juez español dice que el criterio jurisprudencial fijado por el TS no es compatible con el art. 4 de la Directiva 93/13 ya que, tal y como ha quedado formulado por el TS – es abusiva la cláusula que fije el interés de demora en más de dos puntos porcentuales del interés ordinario -, aplica automáticamente, sin permitir que el juez que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto.

El Abogado General destaca que lo relevante aquí es si la doctrina jurisprudencial condiciona o determina las decisiones de los jueces de instancia por las que declaren o no abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen. Esto es, lo importante es que el criterio del TS no prive al juez nacional de la posibilidad de declarar abusiva una cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en menos de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios cuando lo exijan las circunstancias concretas del caso.

Y la conclusión a la que llega el Abogado General es que el criterio jurisprudencial del TS no impide al juez nacional apreciar el carácter abusivo de los intereses pactados.

Ciertamente, debo recordar que no existe una regla de oro para apreciar en abstracto el carácter abusivo de una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora. (22) En otros términos, no existen criterios infalibles que permitan concluir, al margen de un examen de las circunstancias de cada caso, que tal cláusula es abusiva.

… debe admitirse que una presunción, incluso iuris et de iure, según la cual es abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora por encima de un determinado umbral, es conforme con el objetivo de la Directiva 93/13, que consiste, recordemos, en evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato (véase el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva) en detrimento del consumidor y, en definitiva, en la protección de los consumidores. El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos, incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto…

… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, puede ser oportuno, en particular, tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y propone responder en el siguiente sentido:

“que la Directiva 93/13 no se opone a un criterio jurisprudencial nacional que fija como criterio inequívoco que, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, es abusiva una cláusula no negociada que fije un tipo de intereses de demora que suponga un incremento superior a dos puntos porcentuales respecto del tipo de los intereses ordinarios fijado, siempre que: (i) no limite la facultad de apreciación del juez nacional en lo referente a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas que no se ajusten a ese criterio incluidas en un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y un profesional, y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar dicha cláusula en caso de que aprecie que es “abusiva” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.”

Consecuencias de la nulidad

Seguidamente el Abogado General entra a analizar el criterio del TS sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad: que se sigan devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.

En este punto el Abogado General se remite a lo ya dicho por el TJUE (ver puntos 84 a 88 de las Conclusiones) y pone de manifiesto que la solución adoptada por el TS no se opone a lo establecido a la Directiva 93/13:

“si el juez nacional considera abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora, este juez la dejará sin aplicar, y no tendrá la opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor. Por lo que respecta a las demás cláusulas contractuales (incluyendo, en su caso, las relativas al tipo de los intereses ordinarios), éstas se mantendrán y continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”.

Y propone responder en el siguiente sentido:

“la Directiva 93/13 no se oponen a que, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, a raíz de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija un tipo de los intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactado, la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios siga aplicándose hasta el pago íntegro de la deuda.”

Lo anterior parece confirmar la “solución atenuada” que ha venido siguiendo el TS, esto es, aplicar en caso de declaración de abusividad de los intereses moratorios los intereses ordinarios.

¿Cómo deberían responder las tecnológicas –empezando por Facebook– a la crisis de reputación que enfrentan?

Letra “J” del Jaimecedario de @thefromthetree

The Economist dice que tendrían que ser más transparentes, someterse a una auditoría externa y publicarla. Yo creo que tienen que hacer algo ligeramente distinto. Por supuesto que Facebook, como todos, tiene que cumplir las leyes y tiene que disponer de un sistema de cumplimiento normativo que garantice que cosas como lo de que Cambridge Analytica se haga con y utilice políticamente los datos de millones de usuarios de Facebook no vuelva a pasar. Por supuesto que las autoridades tienen que sancionar a Cambridge Analytica, a sus directivos y a sus socios de control y a Facebook con una sanción ejemplar que asuste a cualquier otro “genio” que intente manipular los resultados electorales en cualquier país del mundo (nada que ver con lo que hizo Obama). Por supuesto que hay que exigir el cumplimiento estricto de la normativa de protección de datos y por supuesto que tenemos que regular mejor para dejar de pescar chanquetes y molestar a las pequeñas y medianas empresas con cargas de cumplimiento normativo costosas mientras se escapan, aisladamente, tiburones con enorme capacidad para la depredación y, sobre todo, para influir sobre las decisiones de los poderes públicos.

Pero la solución definitiva pasa por cambiar los incentivos de los directivos de las compañías tecnológicas que basan su negocio en proporcionar servicios gratuitos a los usuarios que financian con publicidad. O sea, Amazon, Google, Facebook, AirBnb, y Twitter y, en menor medida, Apple (Uber y otras plataformas semejantes tienen un problema distinto y es el de la explotación de los que prestan servicios a los consumidores a través de sus plataformas).

En estas compañías, como he explicado en otros lugares, el interés del cliente debe ir por delante del interés del accionista. Lo deseable sería que estas empresas fueran mutuas (como lo deseable es que Uber fuera una cooperativa de conductores). Pero si no lo son, deberían ser gestionadas como si lo fueran. Habría que convertir a los usuarios de Facebook o Twitter en accionistas de manera que la maximización de los beneficios no se haga a costa de otros bienes jurídicos que los usuarios valoran más. Mientras de lo que se trataba era de aprovechar la “huella digital” que dejamos mientras usamos internet para afinar en las campañas de publicidad y en la discriminación de precios, la cuestión se limitaba al cumplimiento de la legislación de protección de datos (no hablo ahora del cumplimiento de las normas fiscales y de todo tipo). Pero el asunto Facebook/Cambridge Analytica es mucho más “feo” porque afecta a la limpieza de las elecciones.

La comisaria de Justicia de la UE ha dicho que esto es peor que el comunismo. Y algo de razón tiene. Yo no tengo ningún problema para que se utilicen mis datos para ganar dinero vendiendo publicidad. Lo peor que me puede pasar es que me bombardeen a anuncios. Pero es escalofriante que, en elecciones cada vez más reñidas, un millonario extremista y medio zumbado pueda cambiar el signo de las elecciones en un país gracias a una intoxicación a gran escala concentrada en unos cientos de miles de votantes en unos pocos días (“The goal was to break society”). Son demasiados casos de resultados electorales inexplicables en los últimos años (en el sentido de que los resultados perjudicaban a los que habían votado esos resultados) como para que no nos preocupemos por los Mercer de este mundo. A los Zuckerberg hay que preguntarles ¿en qué equipo juegan?

Goldman Sachs tenía como lema el de “el interés de nuestros clientes siempre por delante” Eso es lo que deberían hacer todas las tecnológicas. Pongan a los clientes, o sea a los usuarios de sus plataformas, por encima de los intereses de cualquier otro grupo. Por supuesto, de los anunciantes y no se relacionen con activistas políticos. Todo lo demás se les dará por añadidura.

Actualización: How to fix Facebook

Facebook’s customers are not its users. It’s a developer-oriented attention magnet that makes its money from advertisers based on the strength of its users’ data... So when Zuckerberg says, “We have a responsibility to protect your data, and if we can’t then we don’t deserve to serve you,” it’s very strange, because it assumes that Facebook’s primary orientation is toward users.. To “fix” Facebook would require a decision on Facebook’s part about whom the company serves."

Anna Wiener

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Spring Awakening Maria Takeuchi

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La interpretación pragmática

Letra “d” del Jaimecedario de @thefromthestreet

En su comentario a la Sentencia de 26 de febrero de 2018, Paz-Ares analiza, en unos pocos párrafos, una cuestión muy relevante de la dogmática jurídica: lo que describe como interpretación pragmática que, básicamente, atiende al contexto en el que la comunicación “jurídica” se produce y a la finalidad de la interacción entre los humanos que genera el enunciado jurídico. La interpretación de una norma legal debe hacerse, desde esta perspectiva, como si fuera una conversación – lingüística – y desde las funciones o finalidades que tiene el lenguaje humano. Como hemos explicado en otras entradas, la función del lenguaje no es cognitiva sino persuasiva y es probable que la Evolución favoreciera el lenguaje por su capacidad para reforzar la cooperación social. Si la ultrasocialidad humana y su extraordinaria capacidad para cooperar favoreció la supervivencia individual y de la especie, nada tiene de extraño que el Derecho – el mayor invento de la Humanidad para reforzar la cooperación entre los miembros de un grupo humano de gran tamaño – deba interpretarse teniendo en cuenta que, al aplicar las reglas jurídicas, queremos maximizar las utilidades de la cooperación. Pues bien, Paz-Ares explica cómo atender sólo al contenido semántico de las palabras utilizadas por la ley reduce la utilidad del Derecho como instrumento de cooperación mientras que, por el contrario, la interpretación pragmática permite alcanzar en toda su extensión las ventajas de la cooperación.  Reproducimos los párrafos extractados del trabajo de Paz-Ares.

El factor contextual y el factor normativo en la interpretación

Por ejemplo, si digo que todo el mundo debe entregar el examen a las 12 en punto, es claro que no me refiero a todo el mundo, ni siquiera a todos los que están en el aula, solo a los alumnos que se están examinando. Si digo que te vas a morir, es muy distinto que yo sea el médico de urgencias que te está atendiendo después de un accidente fatal o un amigo que filosofa contigo sobre la brevedad de la vida tomándose una copa después de la cena.

Es una característica conocida el lenguaje natural que el contenido comunicado por el hablante está en parte determinado por ciertos factores contextuales y por ciertos factores normativos. Por lo tanto, a la hora de discernir lo que nos están diciendo hemos de tener en cuenta en primer lugar el factor contextual o contexto en que se produce la comunicación;

En los ejemplos anteriores, si estamos en el aula, en la sala de urgencias o tomando una copa. Ello no significa afirmar que el entendimiento de cualquier expresión lingüística implica siempre interpretación o, al menos, interpretación en el sentido fuerte de la palabra. Para entender las expresiones ejemplificadas el oyente necesita hacer eso que llamamos interpretar. El oyente que ha entrado en el aula solo para darle un recado al profesor comprende sin más que él no tiene que entregar el examen antes de las doce. En contexto, “todo el mundo” no necesita ninguna interpretación.

Junto al factor contextual hay que tener el cuenta también el factor normativo para determinar el contenido pragmático de un enunciado o acto de habla. En cualquier escenario comunicativo ha de presumirse en efecto que existe un marco normativo que lo guía, según puso de relieve Grice en su obra sobre los aspectos pragmáticos del habla. La idea básica es que en una conversación ordinaria las partes sobreentienden su compromiso de realizar un intercambio cooperativo de información, que implica la observancia de ciertas normas, o “máximas” como las llama Grice (máxima de la relevancia, máxima de la cantidad, máxima de la calidad y máxima del modo o manera). Debe presumirse así, por ejemplo, que el hablante ha dicho algo porque lo considera relevante o pertinente para la conversación; debe presumirse que no ha dicho demasiado mucho ni demasiado poco; debe presumirse contribuye al intercambio ordenadamente, tratando de evitar la oscuridad, ambigüedad, etc.

De la consideración de los factores anteriores sale lo que Grice denomina “implicaturas”, que son el contenido enriquecido de un enunciado, tal y como se deriva del componente semántico, del conocimiento del contexto y del marco normativo de la conversación o comunicación. Si en una conversación se nos dice algo, presuponemos que ese algo es relevante o pertinente para el intercambio cooperativo que estamos realizando y, por lo tanto, comprendemos el mensaje con el significado que esa presuposición implica. Estos factores o principios no son siempre de aplicación. Valen si el propósito de la conversación es cooperativo; no en cambio, si es estratégico, que se rige por otras reglas de juego.

Pues bien, aunque es cierto que el contenido pragmático en el derecho es más limitado que en las conversaciones ordinarias, ello no quiere decir que carezca de él. Nada estaría más lejos de la realidad.

Pensemos en el clásico ejemplo de Lon Fuller referido a la norma de una ordenanza urbana que prohíbe a la gente dormir en las estaciones de tren o metro. Si una persona que está esperando la llegada de su tren de vuelta a casa se queda dormido en el banco unos minutos (ha sido un día intenso de trabajo), nadie con seguridad le reprochará la violación de la norma o exigirá que se le imponga la sanción. En la norma dormir en la estación significa –por su contexto y finalidad indiscutibles, no sujetos a juicio o valoración alguno– tomar la estación como dormitorio, no echar una cabezada cuando el pasajero espera su tren. El contenido pragmáticamente enriquecido de la ordenanza es distinto de su contenido semántico: lo que el derecho dice no es exactamente lo mismo que lo que el derecho significa.

Estas valoraciones son relevantes para aplicar correctamente la máxima

in claris non fit interpretatio

Dice el profesor de la Autónoma de Madrid citando a Marmor

La teoría del derecho más actual parece recuperar el valor de esta vieja máxima al insistir en que la interpretación verdaderamente tal es solo la excepción en el entendimiento de las leyes, no el modo usual de determinar su contenido que solo es precisa cuando hay verdadera indeterminación del derecho (ambigüedades, antinomias, soluciones altamente contestables desde el punto de vista de la razón práctica, etc)… La interpretación propiamente dicha, en sentido fuerte, requiere la ejercitación del juicio o la razón, cuando demanda una evaluación acerca de lo que tiene mejor sentido o se acomoda mejor o sería un mejor entendimiento del objeto de la interpretación comparado con otros posibles y plausibles.

Cándido Paz-Ares, Perseverare diabolicum. A propósito de STS 26-II-2018, LA LEY 2018

Tweet largo: la aprobación del acta de la junta

Mosaico romano, Sicilia, foto de @juancla

Estoy leyendo algo sobre las actas de las juntas societarias y, no hace mucho, sobre el acuerdo de aprobación de cuentas. Respecto de este segundo, en esta entrada del Almacén de Derecho, explicaba que no creo que estemos ante una declaración de voluntad con la consecuencia de que el Registro no debería impedir el depósito de las cuentas “rechazadas” por la junta. Con la aprobación del acta de la junta pasa algo parecido. No es una declaración de voluntad. Ni siquiera es un acuerdo social. Es una declaración de ciencia. Los socios o el presidente y los interventores declaran que el acta recoge los acuerdos adoptados y que es correcta en lo que ellos saben y conocen de la reunión a la que se refiere el acta. Del mismo modo que con el acuerdo de aprobación de cuentas, habría que negar cualquier efecto jurídico a la falta de aprobación del acta. Si no se consigue la aprobación por la mayoría, no obstante, debería permitirse la certificación de los acuerdos, la elevación a público, la inscripción en el Registro Mercantil y, por supuesto, la ejecución de los acuerdos por parte de los administradores. La razón es que la firma del secretario y el visto bueno del presidente (y la responsabilidad incluso penal por falsificación de un documento mercantil) es suficiente garantía para permitir la inscripción de los acuerdos y la posibilidad de su impugnación (si se inscriben acuerdos que no fueron adoptados) suficiente protección de los accionistas o socios. Teniendo en cuenta que estamos en el mundo de las relaciones contractuales entre particulares, cualquier otra solución requeriría argumentos con una gran fuerza de convicción que no se me ocurren. El art. 202.3 LSC no debería ser obstáculo.

Ojiplático: el domicilio del administrador es tan inamovible como un funcionario

Letra H del Jaimecedario de @thefromthetree

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura elevación a público de acuerdos sociales de reelección de administradores solidarios en la cual se expresa, en la parte relativa a la comparecencia de este instrumento público, que el administrador compareciente tiene «a estos efectos» el domicilio que se especifica, que no coincide con las circunstancias que resultan de los asientos registrales a los que se remite el acuerdo de su nombramiento según figura en la certificación del mismo.

El registrador suspende la inscripción solicitada por existir dicha discordancia respecto del domicilio del administrador nombrado.

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

No obstante, es también doctrina de este Centro Directivo que la discrepancia entre tales datos, y en concreto los relativos al domicilio que deba expresarse en el Registro, constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Ciertamente, como alega el recurrente, este Centro Directivo, en Resolución de 1 de octubre de 2015, entendió que en el caso concreto a que se refería no podía afirmarse que existiera propiamente un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma expresara un domicilio «a tales efectos» y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumían las nuevas participaciones se indicara para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto.

Pero las diferencias existentes con el presente caso son sustanciales, toda vez que ahora se trata de discrepancias respecto del domicilio de la persona cuyos datos deben constar en el Registro Mercantil únicamente como administrador (vid. artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil).

La indicación del domicilio del administrador no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada o dudosa (vid., por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil que determina ese domicilio como lugar de la notificación fehaciente a la que se refiere).

Por ello debe salvarse la discordancia respecto del dato referido de modo que resulte con claridad suficiente cuál es el que debe constar en los asientos registrales.

Es la Resolución de la DGRN 1 de marzo de 2018

Abierto el plazo para solicitar la admisión en el curso 2018/2019 en el Master de Investigación Jurídica de la UAM

@thefromthetree

Ya se encuentra abierto el plazo para solicitar la admisión en el Máster en Investigación Jurídica (MIJ) y en el Doble Máster en Acceso a la Profesión de Abogado e Investigación Jurídica (MAA+MIJ) para el curso 2018/2019.

Es una opción extraordinariamente buena (el doble) para todos aquellos que tengan veleidades o interés por el estudio académico del Derecho y, a la vez, quieran cubrir los requisitos para acceder a la profesión de abogado porque está estructurado sabiamente para permitir cursarlo a la vez que se cursa el Master de Acceso – obligatorio e inútil – a la Abogacía y porque la siniestra regulación de los estudios de Doctorado exige, para poder matricular la tesis, que se haya cursado un master orientado a la investigación.

Además – no he participado en su diseño – está bien pensado y las sesiones semanales son de bastante altura. Los profesores son de lo mejorcito que se despacha en Derecho en España en estos tiempos y, como tiene precios públicos, es barato.

A lo mejor estoy muy equivocado y los que han cursado el Master este año son de una opinión diferente, pero yo he participado en una de las sesiones – en el módulo de Análisis Económico del Derecho – y me he sentido muy a gusto.

El Master tiene un blog

Steven L. Schwarcz en la UAM

El próximo jueves 5 de abril tendrá lugar una nueva sesión del Seminario de Profesores del Anuario, que estará dedicada a la

“Resolución de entidades de crédito y su relación con la responsabilidad de los gestores de las entidades financieras (con especial referencia al caso del Banco Popular)”.

Contaremos en esta ocasión con el profesor de la Universidad de Duke Steven L. Schwarcz y nuestro colega Ignacio Tirado intervendrá como comentarista.

Como viene siendo habitual, el Seminario se celebrará a las 12h. en el seminario VIII de la cuarta planta de la Facultad. Previamente, en la Sala de Profesores aledaña a la cafetería, tendremos la ocasión de encontrarnos para tomar un café a partir de las 11:30h. Estáis todos y todas cordialísimamente invitados e invitadas.

De algún trabajo del prof. Schwarcz nos hemos ocupado aquí

PROGRAMA 2018 SEMINARIO DE PROFESORES: PRÓXIMAS SESIONES

• 25/ABRIL TÍTULO: "Comparative constitutional reasoning" PONENTE: Andras Jakab (Director del Instituto de Estudios Jurídicos de la Academia de Ciencias Húngara de Budapest) COMENTARISTA: Marian Ahumada (UAM)
• 17/MAYO TÍTULO: “El interés superior del menor. Criterios de determinación y aplicación en casos concretos” PONENTE: María José Santos Morón (Universidad Carlos III) COMENTARISTA: Soledad Torrecuadrada (UAM)
• 7/JUNIO TÍTULO: “Reparto de competencias en materia de legislación civil de acuerdo con el art. 149.1.8ª CE” PONENTE: Rodrigo Bercovitz (UAM) COMENTARISTA: Juan José Solozábal (UAM)
• 28/JUNIO Premios extraordinarios de doctorado PONENTES: Ganadores del premio extraordinario de doctorado de los Departamentos de Ciencia política y Relaciones internacionales; Derecho privado, social y económico, y Derecho público y Filosofía del Derecho
• 25/OCTUBRE TÍTULO: “Human Rights and Legitimate Governance of Existential and Global Catastrophic Risks” PONENTE: Silja Vöneky (Universidad de Friburgo) COMENTARISTA: Jessica Almqvist (UAM)

Alquiler de caja de seguridad: el banco responde

Decapado @thefromthetree

Es la Sentencia de 26 de febrero de 2018

Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom ., para concluir que

el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil

y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone: »No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.»

En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.

En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada. Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC

… depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito,

… De la jurisprudencia… se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a

un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración.

Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C ., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito.

Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable. En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación.

Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.

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Nombramiento como auditor de una sociedad del grupo de la que presta a la auditada servicios de asesoría fiscal

Fred Herzog, Banf Alberta Canadá

Un primer argumento impugnatorio expuesto en el recurso consiste en que la independencia del auditor de cuentas solo está amenazada si existen relaciones de prestación de servicios entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría. Afirma la recurrente que en el caso objeto del recurso, la relación de prestación de servicios no tiene lugar entre la sociedad auditada, la demandada, y la sociedad de auditoría designada por la junta general (Despacho de Auditores S.L.), sino entre aquella y una sociedad que le presta asesoría fiscal (Meng Consultores S.L.).

Este argumento impugnatorio no puede ser aceptado. Tanto el TRLAC como el RAC, en desarrollo de lo previsto en la Directiva 2006/43/CE, establecen que las incompatibilidades para ejercer la función de auditor de cuentas pueden derivarse no solo de las circunstancias que concurran en el propio auditor de cuentas o sociedad de auditoría. Pueden derivarse también de las circunstancias que concurran en otras personas o entidades de la red a la que pertenecen el auditor o la sociedad de auditoría.

En el presente supuesto, las circunstancias concurrentes muestran con claridad que Despacho de Auditores S.L. y Meng Consultores S. L. se hallan integradas en una red de las previstas en el art. 18 TRLAC, puesto que su administrador único es la misma persona y comparten también domicilio social, web, teléfono, dirección de correo electrónico, etc. Se trata de una estructura que comparte beneficios y costes y que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, al tener el mismo administrador único. Por tanto, el argumento impugnatorio no es correcto.

…- Distinta suerte debe correr el otro argumento en que la demandada funda su recurso, relativo a la compatibilidad entre la asesoría fiscal y la práctica de la auditoría de cuentas….  una conducta que en principio queda excluida de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC resulte calificada como de falta de independencia con base en criterios que han sido utilizados en el propio art. 13 TRLAC para calificar unas conductas como incompatibles y, correlativamente, para no calificar otras conductas como incompatibles, si no concurre alguna circunstancia excepcional que justifique la aplicación del principio general.

… En el caso de la asesoría fiscal, las razones que podrían justificar su consideración como actividad incompatible con la auditoría de cuentas, se referirían, en primer lugar, a la posibilidad de autorrevisión o autoevaluación, esto es, que se produzca «la necesidad de llevar a cabo en la realización del trabajo de auditoría procedimientos que supongan revisiones o evaluaciones de resultados, juicios o criterios emitidos anteriormente por el auditor en relación con datos o información que la entidad auditada consideró al tomar decisiones con efecto en la información financiera contenida en las cuentas, documentos o estados auditados» (art. 44.2.b RAC).

Una segunda razón de esta incompatibilidad sería la dependencia económica respecto de la sociedad auditada (que podría englobarse en la más genérica de «interés propio» a que hace referencia la normativa), porque el montante de honorarios que el auditor o la sociedad de auditoría reciba por la asesoría fiscal, considerada aisladamente o conjuntamente con los demás honorarios que perciba de la empresa auditada por los trabajos de auditoría de cuentas y otros trabajos distintos de la auditoría, determinen una dependencia excesiva de la empresa auditada.

También podría plantearse hasta qué punto una remuneración desproporcionada de la asesoría fiscal pudiera interpretarse como una retribución contingente de la auditoría de cuentas que busque influir indebidamente en el «escepticismo profesional» del auditor en la realización de la auditoría…

Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal.

De estas previsiones se desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.

… o expuesto conlleva que deba estimarse este motivo del recurso y revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.

aplicación indebida del art. 217 TRLSC en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre 

En el desarrollo del motivo se alega que se ha aplicado retroactivamente el citado precepto legal, puesto que se ha exigido la fijación de un límite anual, que no era exigido por la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo.

… El art. 18 de los estatutos sociales de la sociedad demandada establecía: «Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios».

El acuerdo impugnado mantuvo para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 3.333,33 euros por reunión del consejo de administración.

El acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta es acorde con la previsión estatutaria y no puede considerarse que no sea suficientemente determinado. El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado.

Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 TRLSC y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado.

Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.

La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como ha hecho la sentencia recurrida.

Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

Por estas razones, este motivo también debe ser estimado y, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada en su integridad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018

Enriquecimiento injusto, accesión y un préstamo usurario

No entiendo el caso. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2018

En el primer motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1.6 C.C . y de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento sin causa. Argumenta, teniendo en cuenta el efecto prejudicial denunciado en el recurso por infracción procesal, que se cumplen los presupuestos de la doctrina del enriquecimiento sin causa y que la argumentación de la sentencia, que condiciona la estimación del enriquecimiento a que el aumento de valor que supone incorporar lo edificado al patrimonio del dueño del suelo sea inferior al desvalor que habría supuesto el haberse privado de la posesión inmediata de la finca durante el tiempo en que el recurrido la tuvo en su poder es errónea y contradice la doctrina, porque la edificación pertenecía a la recurrente por el efecto de accesión. Además, tampoco sería de aplicación el artículo 455 C.C . y la liquidación del estado posesorio al no existir un negocio jurídico inicialmente válido entre las partes que se resuelve o se anula.

Dentro de la caracterización general del enriquecimiento injustificado, la utilización o explotación de bienes y derechos ajenos constituye un tipo o una forma de enriquecimiento injustificado; la denominada « condictio por intromisión». La función que cumple en estos supuestos la condictio es «complementaria» tanto de las acciones que sirven al titular del bien, caso de la acción reivindicatoria, pero también de la accesión, como del ejercicio, en su caso, de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Desde esta perspectiva, la acción de enriquecimiento injustificado que ejercita la demandante no es autónoma o independiente de la previa reclamación que se ejercita por la vía de la accesión, esto es, su aplicación tiene lugar cuando, una vez operada las consecuencias de la accesión a favor del titular, subsista el empobrecimiento o detrimento de éste en favor del intruso.

En el presente caso, este presupuesto para la aplicación del enriquecimiento injustificado no ha resultado acreditado; por el contrario, ambas instancias consideran que, tras la accesión declarada, la demandante no había acreditado dicho perjuicio, de forma que con la posesión del demandado y las mejoras introducidas la citada finca había incrementado significativamente su valor patrimonial. Por lo que no resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento injustificado.

En el segundo motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1902 C.C . Argumenta que el perjuicio que se reclama proviene del deber de abstención en la prosecución de la ejecución hipotecaria, que el recurrido no observó pese a conocer que carecía de título válido. De esta manera si el recurrente hubiera podido recuperar la posesión del inmueble, habría podido recomponer su situación económico financiera y a hacer frente al pago del principal del préstamo declarado nulo por usurario, sin que se hubiesen devengado intereses.

El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, la recurrente no acredita, con la suficiencia exigible, la relación de causalidad adecuada entre el daño alegado y la conducta seguida por el demandado, en particular con relación a la pretendida adquisición de mala fe del recurrido, que adquiere por el cauce legal del art. 131 LH ., y al carácter determinante de la recuperación posesoria de la finca para hacer frente al pago de la condena.

Incumplimiento resolutorio: si se cae la techumbre de la factoría vendida a los cuatro meses de celebrado el contrato por vicios preexistentes, el comprador puede resolver: RIP las acciones edilicias

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Con fecha 5 de octubre de 2010, Papelera del Besaya S.L., en liquidación, y Besaya Converting S.L. -sociedad posteriormente liquidada y disuelta de la que es sucesora la primera- suscribieron con Nueva Papelera del Besaya S.L. un contrato de compraventa, que fue elevado a público el mismo día, por el que la primera vendía a la segunda el negocio de fabricación de pasta de papel que venía explotando… como… una unidad patrimonial y productiva en pleno con capacidad de funcionamiento,

… El propósito era conseguir que continuara la actividad productiva de la vendedora, que estaba en proceso de concurso de acreedores y el mantenimiento de los puestos de trabajo.

La entidad compradora tomó posesión del negocio y a las pocas semanas comenzó la actividad de fabricación, pero el día 18 de febrero de 2011 se derrumbó el techo de la nave principal de las instalaciones, en la que se ubicaba la máquina de fabricación de papel que constituía el elemento principal del negocio. La causa, según informe pericial, fue el fallo de la estructura de la cubierta debido a un proceso de oxidación o corrosión de las armaduras de hormigón pretensado por un defecto en el hormigonado de las varillas; proceso iniciado posiblemente en el momento mismo de la construcción de la nave en la década de 1960. Se trataba de un defecto muy difícil de apreciar antes del derrumbe, que no se manifestaba al exterior ni produjo signos aparentes. Como consecuencia del derrumbe de la cubierta se produjeron importantes daños en la maquinaria de fabricación de papel, de forma que resultó económicamente inviable la restauración de la nave y no pudo reanudarse la explotación. La vendedora suscribió un documento el 31 de marzo de 2011 por el que reconocía a la compradora una reserva de acciones a efectos de hacer valer sus eventuales reclamaciones en el futuro una vez concretadas las causas del siniestro. El 23 de enero de 2012, la compradora -ante la reclamación del precio pendiente de pago- manifiesta mediante burofax que procede a la resolución del contrato por incumplimiento. La vendedora Papelera del Besaya S.L., en liquidación, interpuso entonces la presente demanda contra el Instituto de Finanzas de Cantabria (ICAF) y Nueva Papelera de Besaya S.L.U. en solicitud de que se declarara la ineficacia de la resolución del contrato con declaración de su plena vigencia y exigibilidad, interesando la condena de las demandadas al pago del resto del precio pactado y no satisfecho por importe de 9.053.702,78 euros, más intereses.

Las demandadas se opusieron a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Santander dictó sentencia por la que desestimó la demanda. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia dictada de primera instancia.

La Audiencia se apoya en la doctrina sobre la frustración de la finalidad del contrato resultando inviable continuar con la actividad (1124 CC) y -para mantener el incumplimiento resolutorio de la vendedora- se refiere a la entrega de una cosa distinta de la pactada («aliud pro alio»), teniendo en cuenta que al tiempo de la venta ya existía - aunque no lo supiese la vendedora- esa inhabilidad del objeto por riesgo de derrumbe.

Y el Supremo, en sentencia de 5 de marzo de 2018

No puede desconocerse que esta es la situación producida en el caso presente, pues -aunque pudiera ignorarlo la parte vendedora- el objeto del contrato resultaba absolutamente inhábil para la finalidad objetiva perseguida con su adquisición en tanto que se reveló en un corto espacio de tiempo, incluso dentro del breve plazo de seis meses previsto en el artículo 1490 CC para la exigencia de saneamiento por vicios ocultos, que se trataba de un inmueble que, por su situación de ruina inminente, no resultaba apto para continuar en él la explotación económica que hasta ese momento se había desarrollado…

… resulta evidente que constituye un incumplimiento esencial del contrato de compraventa la entrega de una cosa inhábil para el uso objetivamente contemplado al celebrar el contrato, cuya obtención constituye la causa por la que el comprador satisface o se compromete a satisfacer un precio. Así la sentencia recurrida viene a decir que «el estado de la nave impedía absolutamente su uso y con ello la explotación del negocio en su conjunto, tal como fue adquirido, frustrando de forma esencial el contrato mismo y la utilidad y resultados que la compradora tenía derecho a obtener conforme al contrato». El hecho de que tal uso fuera posible por la parte compradora durante un escaso tiempo desde la entrega no significa que ya se haya dado por la parte vendedora el cumplimiento «esencial» del contrato y que lo que después se ha revelado -en un corto espacio de tiempo- constituye únicamente un incumplimiento prestacional. En el propio motivo se cita la sentencia de esta sala núm. 638/2013, de 18 de noviembre , que -en contra de la argumentación del recurso- se refiere a que el «incumplimiento esencial» se centra en la «perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato», que es precisamente la que se ha tenido en cuenta para justificar la procedente resolución del contrato por la parte compradora.

¿Cómo se admitió el recurso? Administrador de hecho

Mausoleo de los borbones napolitanos. Nápoles

hay que señalar que la cita de una sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo no puede fundar un motivo de casación ante esta sala primera, pues la jurisprudencia de la sala segunda sobre el concepto de administrador de hecho no vincula a la sala primera.

En segundo lugar, hay que precisar que, por razón de su vigencia temporal, el precepto que resulta aplicable al presente procedimiento es el art. 133 L.S.A ., que presenta una distinta regulación de esta materia respecto del alegado art. 236 LSC.

Por último, con relación al fondo del asunto, hay que señalar que, por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018

Si te dan un balonazo mientras estás viendo un partido de fútbol, te fastidias

Nápoles

Desde la perspectiva causal, para que nazca la obligación de responder de los daños ocasionados a una espectadora en un partido de futbol, en lo que se ha denominado imputación objetiva, con nexo de causalidad tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico, la sentencia ofrece una respuesta adecuada. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que más allá de la mera contestación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tenidos en cuenta en diversas sentencias de esta Sala (sentencias 147/2014, de 18 de marzo ; 124/2017, de 24 de febrero ).

Es cierto que en un balón proyectado desde el campo a la grada está el origen del daño pero el nexo causal que relaciona las lesiones producidas en un ojo a la espectadora desaparece desde el momento en que asume un riesgo propio del juego o espectáculo que conoce, como es el que un balón pueda proyectarse con mayor o menor potencia hacia la grada que ocupa reglamentariamente detrás de la portería. La responsabilidad del organizador del evento deportivo no debe enjuiciarse desde la óptica del singular riesgo creado por un lance ordinario del juego, al que es ajeno. El riesgo que se crea no es algo inesperado o inusual, del que deba responder. Surge durante el calentamiento previo de los futbolistas donde es más frecuente los lanzamientos de balones a la grada, y se traslada al ámbito de responsabilidad de la víctima, que controla y asume esta fuente potencial de peligro, con lo que el curso causal se establece entre este riesgo voluntariamente asumido y el daño producido por el balón, con la consiguiente obligación de soportar las consecuencias derivadas del mismo. Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada necesaria para que el demandado deba responder del daño.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018

Desahucio de precarista y mejoras en el inmueble

fresco pompeyano, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

… en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero si que «hay que entender que... fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba». El supuesto fáctico contemplado es muy distinto en uno y otro caso, pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta…

Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018