Dibujo de Ocre @lecheconhiel
Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yárritu
Introducción
El Abogado General se ha pronunciado sobre sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo (asuntos acumulados) que versan, fundamentalmente, sobre dos materias:
(i) cesión de créditos - en fase de ejecución - y retracto: el eventual derecho de retracto de dos consumidores en relación dos créditos – en fase de ejecución - que habían sido cedidos por una entidad de crédito a otra. En otros términos, el eventual derecho de los particulares a recomprar su deuda y, en consecuencia, extinguirla, abonando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los intereses y las costas y los gastos aplicables;
(ii) intereses de demora: el carácter eventualmente abusivo – tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios - que fijan el tipo del interés de demora aplicable en más de dos puntos porcentuales el interés ordinario y sobre las consecuencias que deben extraerse de la declaración de su carácter abusivo.
Derecho de retracto y cesión de créditos
El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos
“por escaso precio sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los gastos accesorios aplicables”.
En el caso objeto del procedimiento, se había declarado el vencimiento anticipado de los préstamos por impago y se había iniciado el procedimiento de ejecución (cuestión importante, ya que la literalidad del art. 1535 CC limita la posibilidad del derecho de retracto a los créditos “litigiosos”, entendidos como aquellos que estén en situación de litispendencia: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativo al mismo”).
El Abogado General recomienda una respuesta negativa: la Directiva 93/13 sólo se aplica a las “cláusulas contractuales” y no a las simples prácticas empresariales. En el asunto en cuestión:
“la cesión de crédito controvertida consiste en la práctica de un profesional y no guarda relación con una cláusula contractual en un contrato celebrado con un consumidor”.
Por otra parte, dice el Abogado General, suponiendo que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se refieran en realidad a la compatibilidad con la Directiva 93/13 del derecho material y procesal que regulan la cesión de créditos y, más en concreto, el derecho de retracto del deudor en relación con el crédito litigioso (artículos 1535 CC y los artículos 17 y 540 de la LEC), en la medida en que estas disposiciones no permitirían al deudor hacer valer ese derecho en sede de un procedimiento de ejecución del crédito como en el litigio principal, el Abogado General considera que esta práctica tampoco merece un reproche desde el punto de vista de la Directiva 93/13.
(la) Directiva… no es aplicable a disposiciones legales imperativas como el artículo 1535 del Código Civil y los artículos 17 y 540 de la LEC.
… la cesión de crédito controvertida en el presente asunto no modifica en absoluto el contenido y el alcance de las obligaciones del deudor consumidor. Tal cesión, que se produce mediante un contrato entre el profesional cedente y un tercero —contrato del que el consumidor no es parte—, no puede, tal como exige el artículo 3 de la Directiva 93/13, causar en detrimento de ese consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
… tal práctica de cesión de crédito… es una posibilidad bien conocida en el Derecho civil de los Estados miembros (y) no puede asimilarse a las cláusulas contractuales… que tengan.. por objeto o efecto «autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente»… (tampoco)… puede «engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste».(porque) la cesión de crédito tiene un efecto neutro para el deudor.
El hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un «fondo buitre», que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor.
Intereses de demora (préstamos personales e hipotecarios)
El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo en relación con los intereses de demora, en sus dos vertientes:
(i) declaración de nulidad: una cláusula de interés de demora no negociada de un contrato de préstamo (con o sin garantía real) con un consumidor es abusiva cuando ese tipo de interés excede en más de dos puntos porcentuales el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado por las partes;
(ii) consecuencias de dicha nulidad: en tal supuesto, se siguen devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.
Criterio jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas de intereses de demora
El juez español dice que el criterio jurisprudencial fijado por el TS no es compatible con el art. 4 de la Directiva 93/13 ya que, tal y como ha quedado formulado por el TS – es abusiva la cláusula que fije el interés de demora en más de dos puntos porcentuales del interés ordinario -, aplica automáticamente, sin permitir que el juez que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto.
El Abogado General destaca que lo relevante aquí es si la doctrina jurisprudencial condiciona o determina las decisiones de los jueces de instancia por las que declaren o no abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen. Esto es, lo importante es que el criterio del TS no prive al juez nacional de la posibilidad de declarar abusiva una cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en menos de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios cuando lo exijan las circunstancias concretas del caso.
Y la conclusión a la que llega el Abogado General es que el criterio jurisprudencial del TS no impide al juez nacional apreciar el carácter abusivo de los intereses pactados.
Ciertamente, debo recordar que no existe una regla de oro para apreciar en abstracto el carácter abusivo de una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora. (22) En otros términos, no existen criterios infalibles que permitan concluir, al margen de un examen de las circunstancias de cada caso, que tal cláusula es abusiva.
… debe admitirse que una presunción, incluso iuris et de iure, según la cual es abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora por encima de un determinado umbral, es conforme con el objetivo de la Directiva 93/13, que consiste, recordemos, en evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato (véase el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva) en detrimento del consumidor y, en definitiva, en la protección de los consumidores. El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos, incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto…
… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, puede ser oportuno, en particular, tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
Y propone responder en el siguiente sentido:
“que la Directiva 93/13 no se opone a un criterio jurisprudencial nacional que fija como criterio inequívoco que, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, es abusiva una cláusula no negociada que fije un tipo de intereses de demora que suponga un incremento superior a dos puntos porcentuales respecto del tipo de los intereses ordinarios fijado, siempre que: (i) no limite la facultad de apreciación del juez nacional en lo referente a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas que no se ajusten a ese criterio incluidas en un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y un profesional, y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar dicha cláusula en caso de que aprecie que es “abusiva” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.”
Consecuencias de la nulidad
Seguidamente el Abogado General entra a analizar el criterio del TS sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad: que se sigan devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.
En este punto el Abogado General se remite a lo ya dicho por el TJUE (ver puntos 84 a 88 de las Conclusiones) y pone de manifiesto que la solución adoptada por el TS no se opone a lo establecido a la Directiva 93/13:
“si el juez nacional considera abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora, este juez la dejará sin aplicar, y no tendrá la opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor. Por lo que respecta a las demás cláusulas contractuales (incluyendo, en su caso, las relativas al tipo de los intereses ordinarios), éstas se mantendrán y continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”.
Y propone responder en el siguiente sentido:
“la Directiva 93/13 no se oponen a que, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, a raíz de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija un tipo de los intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactado, la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios siga aplicándose hasta el pago íntegro de la deuda.”
Lo anterior parece confirmar la “solución atenuada” que ha venido siguiendo el TS, esto es, aplicar en caso de declaración de abusividad de los intereses moratorios los intereses ordinarios.
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