El consejero dominical como mandatario natural y la diferencia entre orden y consejo

Shibam, Yemen foto de @wrathofgnon

La idea surgió de una intuición asociada a lo que naturalmente – es decir, socialmente o empíricamente – se percibe como mandato, pero en el momento inicial era sólo eso, una intuición o imagen en la que, sin embargo, veía una pista para resolver el enigma del consejero dominical… Era poco más que un recurso literario… en espera de encontrar pedigrí en la experiencia intelectual del derecho. No ha sido difícil encontrarlo… rebuscando entre aquellas… instituciones que, precisamente por apelar a su carácter natural, podían exhibir rasgos de familia que permitiesen emparentar nuestra figura con otras de más… abolengo y, de paso, refinar su significado… Del… árbol genealógico interesa destacar dos… ramas

Una de ellas… está en la propia tradición de nuestro derecho privado

(que)… emplea… el calificativo <<natural>> para evocar o representar relaciones jurídicamente degradadas respecto de un determinado canon…: la obligación natural respecto de la obligación tout court; la filiación natural respecto de la que antaño se llamaba filiación legítima, etc. La conexión está justificada porque el mandato natural anuncia también una relación atenuada o degradada respecto del modelo natural. Pero del mismo modo que la obligación natural es obligación y el hijo natural era en su momento igualmente hijo a ciertos efectos jurídicos, el mandato natural también es mandato – define una suerte de relación gestoria o de representación de intereses –, sólo que privado de alguno de sus atributos más significativos y, en particular, del relativo a la sumisión jurídica del consejero al dominus. Esta privación es el tributo que ha de pagarse para hacerlo compatible con el mandato colectivo (el que reciben los administradores de los socios a través del acuerdo de nombramiento adoptado en junta por mayoría y tras un procedimiento formal) pero… no lo despoja de su genuina condición de mandato y, por tanto, no impide aplicarle ciertas consecuencias derivadas de esta naturaleza, por ejemplo, la extensión al consejero dominical de los conflictos del dominus como conflidtos por cuenta ajena.

La otra… (es la distinción entre)… orden y consejo

La idea de orden – instrucción imperativa – refleja el nervio del mandato ordinario mientras que la de consejo, indicación o exhortación – instrucción indicativa – expresa… lo que está debajo… del mandato natural y racionaliza… el doble postulado de interacción y autonomía que lo caracteriza… Norberto Bobbio… concluye (Comandi e consigli, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 15 [1961] 369 ss)… que los signos distintivos de la orden (instrucción imperativa en el mandato ordinario) respecto del consejo (instrucción indicativa en el mandato natural) son los cinco siguientes: (i) quien dicta la orden es titular de un poder jurídico (o, en última instancia, coactivo), y así sucede ciertamente con el mandante una vez concertado el contrato: puede impartir instrucciones vinculantes (art. 1718 CC); (ii) el destinatario de la orden está obligado a realizar lo que le es ordenado, y a sí sucede con el mandatario, que ha de arreglarse a las instrucciones del dominus en la ejecución del mandato (art. 1719 CC); (iii) la razón que justifica la obediencia de la orden reside exclusivamente en la voluntad de quien la emite (obediencia absoluta), no en la razonabilidad de su contenido, y así sucede también en el mandato, en el cual el dominus negotii no tiene que justificar sus instrucciones, simplemente darlas (según confirma la excepción del art. 1715 CC); (iv) las eventuales consecuencias dañosas del cumplimiento de la orden recaen sobre quien la profiere, no sobre quien la ejecuta, y así sucede igualmente en el mandato ordinario, que deja indemne al mandatario de cualquier coste, gasto o responsabilidad en que pudiera haber incurrido en el desempeño de su cargo (arts. 1725, 1727 y 1729 CC); y (v) la sanción por incumplimiento de la orden consiste en una consecuencia negativa establecida por quien la dicta o en su interés, y así sucede también en el mandato, en el que el mandante puede exigir responsabilidad al mandatario por incumplimiento de sus instrucciones (arts. 1718 y 1726 CC).

Por contraposición simétrica (i) el que aconseja, indica o exhorta no está dotado de poder coactivo, sólo posee una vis directiva, y en esa misma posición se encuentra el dominus en nuestro mandato natural; (ii) el destinatario del consejo es libre de seguir o no seguir las indicaciones recibidas, y en esa posición se encuentra también… el consejero dominical, de ahí su independencia; (iii) la razón de la obediencia está en la razonabilidad sustantiva de lo que es aconsejado o indicado (obediencia condicionada), lo que nuevamente constatamos… en nuestro mandato natural; (iv) las eventuales consecuencias dañosas ocasionadas por el cumplimiento del consejo o indicación recaen sobre el aconsejado, y así sucede o debe suceder también… (con)… el consejero dominical (que)… actúa a su propio riesgo y bajo su responsabilidad personal; y (v) la sanción por incumplimiento del consejo o indicación consiste en una consecuencia incierta e independiente de la voluntad de quien lo imparte, lo cual constatamos también en nuestro caso, en el que la sanción no es jurídica, sino a lo más, fáctica.

… de todos estos rasgos diferenciales, el decisivo… es el último: el carácter institucional o natural de la sanción. La sanción natural implica irrelevancia o ausencia del poder jurídico o coactivo; la ausencia de poder coactivo implica inexistencia de obligación; la inexistencia de obligación implica el carácter condicionado de la obediencia a la aceptación del contenido del consejo o indicación por parte del destinatario; y el carácter condicionado o contingente de la obediencia –que depende de la voluntad del agente- determina que la responsabilidad sea solo suya.. este esquema permite racionalizar con inusitada exactitud las relaciones que median entre el dominus y el consejero dominical…

… ¿y qué importa la falta de juridicidad o coactividad del mandato?… (el consejo proferido por el dominus seguirá siendo)… fácticamente vinculante… gracias a otros mecanismos de enforcement cuya eficacia no puede ser suspendida por el Derecho…

(Pero razonar así supone olvidar que)… la falta de obligatoriedad de las instrucciones individuales determina que el administrador actúe a su propio riesgo,, puesto que el derecho no reconoce como coartada o causa de exculpación el haberlas seguido… ni garantiza el funcionamiento coactivo de la obligación de indemnidad (art. 1729 CC). Al situar la posibilidad de que al administrador le sea exigida responsabilidad (por obedecer) por encima del cero absoluto y teniendo en cuenta que la aversión al riesgo aumenta exponencialmente a medida que se incrementa la desproporción entre el daño esperado y el patrimonio individual, la regla de la independencia y la sanción de la nulidad que le es connatural crearán incentivos no desdeñables para ser más cuidadoso o escrupuloso, para ser al menos un poco independiente… un indicio de que este efecto no es despreciable lo advertimos… observando la reacción de incomodidad e incluso de exasperación que experimentan los clientes cuando son advertidos por sus abogados de la ineficacia jurídica de las instrucciones y pactos de voto relativos a la administración de la sociedad… las reglas del derecho proporcionan recursos cognitivos… en que pueden apoyarse las partes en sus procesos de interacción y negociación… la nulidad o ineficacia de la contratación del voto de los administradores derivada del art. 22 d) LSC contribuye a crear cultura corporativa y a reforzar los resortes de los agentes para resistir presiones indebidas… al lado de la función preventiva (incentivos), el derecho cumple también una función expresiva que no debe echarse en saco roto… (es)… el efecto Beckett.

Cándido Paz-Ares, Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017, pp 88-93