Cuándo los suministros no solicitados equivalen a competencia desleal: cuando te cobran por ellos

Michael Eastman, La Habana

Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 31 de mayo de 2018 en una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato italiano. Se solicita al TJUE que interprete el art. 5.5 de la Directiva de prácticas comerciales desleales en relación con el punto 29 de su anexo I. Es decir, que determine cuándo el suministro no solicitado es competencia desleal. Es el art. 31.2 de la Ley de Competencia Desleal (“Se considera desleal por agresivo… … 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios”). 

Como se apreciará, la posición del Abogado General se asemeja bastante a la mantenida por el Tribunal Supremo en el caso Telefonica. En dos palabras, para que un comerciante pueda exigir el pago de unos servicios, necesita el consentimiento del consumidor a tales servicios, consentimiento que requiere la previa solicitud de los mismos por parte del consumidor o la aceptación tácita de los mismos – facta concludentia derivada del uso – con la información suficiente y adecuada por parte del consumidor necesaria para poder afirmar que aceptó la oferta del comerciante. En el caso Telefonica, recuérdese, la empresa empezó a cobrar por unos servicios preinstalados que, hasta la fecha, eran gratuitos. Empezar a cobrar por unos servicios ofrecidos gratuitamente hasta ese momento equivale a un suministro no solicitado en el sentido de la Directiva y del art. 31.2 LCD cuando se hace a título oneroso si requiere – para no tener que pagarlos – de una conducta activa por parte del consumidor como veremos inmediatamente que sucede en los casos que el Abogado General considera como prácticas comerciales agresivas.

El asunto iba de una multa que habían puesto al operador italiano de telefonía móvil Wind por no haber

“informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting)». Habría habido, por tanto, un «suministro» de dos servicios (contestador e internet) a los que el usuario ulteriormente podría acceder. Suministro que, por lo dicho, no podría calificarse de «informado». La cuestión es si esa sola circunstancia haría de él, además, un «suministro no solicitado».

En relación con el caso, y citando al tribunal italiano, dice el Abogado General que

un consumidor medio normalmente informado difícilmente podría desconocer que, como afirma el tribunal de reenvío, «al marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet» los dos servicios entraban en funcionamiento. Lo que presupone, en buena lógica, que sabía o debía saber, asimismo, que esos servicios se habían instalado en el aparato de telefonía. No pudiendo ignorar esa circunstancia, la utilización de ambos servicios por el usuario podría equivaler a la aceptación implícita de su suministro.

Si esto vale para los servicios – digamos – “opt in”, esto es, aquellos que requieren de una conducta positiva y específicamente dirigida a activarlos, no vale lo mismo para los servicios onerosos “opt out”

Sin embargo, como ha señalado la Comisión, algunas aplicaciones de los teléfonos móviles pueden implicar un consumo automático de tráfico por internet, sin intervención alguna del usuario, incluso a sus espaldas.  Ciertamente, puede evitarse reconfigurando el dispositivo telefónico mediante la denominada acción «opt-out», pero para hacerlo se precisan conocimientos y habilidades que, creo, no se ajustan al perfil del «consumidor medio» al que alude la Directiva 2005/29. Por más que sea al tribunal de reenvío a quien corresponde establecerlo, a la luz de los hechos que finalmente juzgue probados, opino que un consumidor medio no tiene por qué sospechar, de manera razonable, que su dispositivo electrónico puede estar dotado de un servicio sobre cuya existencia no ha sido informado y para cuya desactivación debe llevar a cabo una operación de reconfiguración que seguramente no está a su alcance.

Ahora bien, el requisito de la onerosidad forma parte del concepto de suministros no solicitados de la Directiva:

“Es, además, necesario que el comerciante exija el pago de ese servicio… la exigencia del pago recogida en aquel precepto solo puede ser una exigencia indebida, por cuanto trae causa de un suministro no consentido, lo que sucede cuando ni siquiera ha sido solicitado”.

Corresponde al juez nacional resolver hasta qué extremo la información sobre los precios de los servicios de mensajería y de acceso a internet se brindaba en términos tales que no generara dudas sobre la circunstancia de que aquellos servicios se encontraban preinstalados y de que su disfrute comportaba un gasto, del que el usuario era, o debía ser, consciente, precisamente por la información que se le daba al comprar la tarjeta SIM.

La ultraderecha gobierna en Cataluña y otras cosas que leemos en la prensa

Que Borràs sea Consejera de Cultura de una Comunidad Autónoma es una vergüenza para España y, naturalmente, para Cataluña. Laura Borràs es una racista del calibre de su jefe el señor Torra. Es inaceptable que estas personas puedan formar parte de un gobierno regional en España. Borràs y Torra son un peligro para los derechos de los catalanes. Naturalmente, no estoy diciendo que no sean miembros legales de tal gobierno. Digo que es ilegítimo que lo sean. Es como si pusiéramos a un homeópata a dirigir la sanidad o tuviéramos una ministra de Sanidad que no cree en la medicina científica. O a un negador del holocausto para dirigir el departamento de Cultura. O a un pastelero cuya religión le prohíbe hacer una tarta para una boda gay en el Ministerio de Justicia. Borràs es una “forofa” enloquecida por su identidad, como lo es Torra. Su enloquecimiento tribal les lleva a aceptar que los filonazis catalanes de los años treinta son figuras merecedoras de elogio y recuperación. Unos auténticos apologetas del fascismo siempre que sea el fascismo separatista catalán. Por cierto, Berna González Harbour, ni Pedro Sánchez nos ha puesto ante el espejo ni salimos feos. España es el 5º país del mundo mejor para ser mujer. Que siempre podríamos estar mejor, naturalmente. Y siempre podríamos tener una vicepresidenta más lista y mejor preparada que Carmen Calvo como era, sin duda, Soraya Sáenz de Santamaría a la que nunca pillaron diciendo sandeces como las que hemos oído a lo largo de su larga trayectoria a Carmen Calvo (lo mejor, para mi gusto, aquel "Señoría, usted para mí nunca será Van-Halen Dixi ni Pixi" como respuesta a un "Calvo dixit"). Que pregunten a Chaves qué dijo cuando “la mandó” a Madrid para que sirviera como Ministra en el gobierno de Zapatero. Teresa Ribera sirvió a las órdenes del peor ministro de Energía que ha tenido este país – si igualamos a Sebastián con Montilla – entre 2008 y 2011 (en mi modesta opinión). Fue Zapatero el que creó el déficit eléctrico que ahora estamos pagando vía factura de la luz, al lanzarse a una regulación de las renovables inasumible por los bolsillos de los españoles. Repasen el BOE y vean qué normas se publicaron en materia energética en esos años. Y Margarita Robles, no se nos olvida, era la gran muñidora del reparto de los puestos judiciales en el CGPJ con su colega Almenar. Se vanaglorió públicamente de lo bien que salían paradas sus respectivas asociaciones en el reparto de tales cargos. ¿Eso no es corrupción? Y no, Sandra León, nadie ha puesto en duda la legitimidad del acceso al cargo de Pedro Sánchez. Nadie en el centro o la derecha ha llamado a rodear el congreso como hizo la izquierda en su momento. Que el PP o Ciudadanos se hayan quejado de que no haya un programa de gobierno pactado por todos los que han votado a favor de la investidura de Sánchez no es poner en cuestión la legitimidad del sistema constitucional que permite derribar gobiernos mediante una moción de censura. Es lo que se llama crear un espantapájaros y darle de bofetadas por ser un espantapájaros. Y, por favor, politólogos en general, ahórrennos la clase de primero de Derecho Constitucional sobre lo que diferencia a una república presidencialista de una monarquía o república parlamentaria. Los lectores de periódicos sabemos ya que puedes no haber ganado las elecciones y gobernar. En fin, muy bien lo de Borrell y lo de Calviño. Aunque soy firme partidario del derecho de las mujeres mediocres a ocupar los cargos en la misma proporción que los hombres mediocres (y por eso estoy a favor de las cuotas. Por cierto, no se pierdan esto antiguo de un – ahora – canónigo del postfeminismo sobre Bibiana Aido), que nadie se venga arriba no vaya a ser que acabemos confundiéndonos respecto de la calidad o mediocridad del entorno femenino de Pedro Sánchez. Calviño no tiene nada de mediocre (y Dolores Delgado, tampoco, por cierto, machistas, no se os olvide añadir a su currículum “cercana a Garzón”) y si Cebrián fue director de EL PAIS y presidente de PRISA; si Estefanía fue director de EL PAIS, Gallego Díaz debió haberlo sido hace mucho tiempo. Pero no adjuntemos, gratis, a la calidad técnica la bonhomía o la falta de sectarismo. No van necesariamente unidas como la izquierda recuerda cada vez que gobierna el PP. Los políticos de izquierda, de ambos sexos (ser mujer no te hace buena persona como complemento del doble cromosoma XX), son o pueden ser tan malvados y sectarios como los de derechas. Sólo cambia el destinatario de sus filias y fobias. Pregunten por Zapatero en León o por Sánchez en Ferraz.

¡Qué caros salen los jueces belgas!

Maudie. Cartel cinematográfico

Los belgas incorporan la Directiva de cláusulas abusivas hablando de “empresas” en lugar de “profesionales” y un juez belga se encuentra con un caso en el que un colegio hace firmar a un estudiante un contrato que contiene cláusulas predispuestas alguna de las cuales es abusiva. El juez belga pregunta al TJUE si puede apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas y si la Directiva se aplica a un colegio/universidad. En sus Conclusiones, la Abogado General Sharpston contesta lo obvio. Sí a todo. La Directiva se aplica de oficio por los tribunales y un colegio es un profesional en el sentido de la Directiva. Y la Sentencia, pues eso, sigue a la Abogado General. No sé por qué no se contestó al juez belga con un auto. Este es el fallo:

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de «profesional», en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

Sobre una euroorden croata dirigida a los húngaros para que entregaran a alguien que, indiciariamente, había sobornado a un político croata

Son las Conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas el 16 de mayo de 2018

En el caso, los jueces croatas buscan a AY para juzgarlo. AY vive en Hungría y un juez croata se dirige a las autoridades húngaras pidiendo que lo detengan y se lo entreguen por corrupción.

  AY es un ciudadano húngaro, presidente de una sociedad húngara, contra el cual se ha incoado un procedimiento penal ante el tribunal remitente. En el escrito de acusación de la Oficina de Lucha contra la Corrupción y la Delincuencia Organizada; en lo sucesivo, «USKOK», de 31 de marzo de 2014, se afirma que AY accedió a pagar una cantidad de dinero considerable a un alto cargo de Croacia a cambio de la celebración de un acuerdo entre la sociedad húngara y el Gobierno croata.

Hungría no hace ni caso pero abre un procedimiento para ver si la conducta de AY sería delito en Hungría. Y en ese procedimiento, llama a AY como ¡testigo! no como investigado (investigado era el gobernante o funcionario croata que recibió el soborno de AY según el juez croata pero al croata no lo interrogaron los húngaros). Se archiva el procedimiento porque dice el fiscal general húngaro que esos hechos no serían delito en Hungría (¡oh yeah!).

Croacia entra en la UE y un juez croata insiste, por dos veces, emitiendo las euroórdenes correspondientes, que le entreguen a AY para juzgarlo por corrupción. Hungría no tramita las euroórdenes.

Tras su intervención, el miembro croata de Eurojust hizo llegar al tribunal remitente la opinión de la autoridad húngara competente en la que esta indicaba que no se consideraba obligada a dar curso a la orden de detención europea emitida en Croacia el 15 de diciembre de 2015, y que la ley húngara no permitía detener al acusado AY ni tampoco incoar un nuevo procedimiento para la ejecución de esa orden de detención europea. El 4 de abril de 2017, la autoridad judicial húngara competente transmitió una opinión idéntica al tribunal remitente.

¿Y qué propone en sus Conclusiones contestar el Abogado General Maciej Szpunar (un polaco)? Que el TJUE se declare incompetente

por lo que yo sé, el Tribunal de Justicia no ha tenido que resolver hasta ahora ninguna situación como la que aquí se plantea, en la que las autoridades de un Estado miembro que ha emitido una ODE tratan de conocer los derechos y obligaciones de quienes deben ejecutar la ODE.

Diego Porras revocado, la discriminación de los temporales e interinos, consagrada

Tú te lo buscaste, interina, al entrar a trabajar de interina. ¿Quién te manda entrar a trabajar de interina en lugar de hacerlo como fija? Es por tu bien por el que te pagamos menos como indemnización a la terminación del contrato

En alguna ocasión hemos dicho que el TJUE no cambia jamás de opinión. No hace overruling de sus propias sentencias. Cambia y dice Diego donde dijo digo, pero sin reconocerlo. Para eso “arrastra” declaraciones formales contenidas en sentencias antiguas como si hubiera continuidad.

En el caso Diego Porras, el TJUE recibió “palos” de todos lados. Yo, sin embargo, estaba con el TJUE. Formalismo del bueno. Pero, claro, el gremio es muy potente y no han pasado ni dos años, y ya tenemos una sentencia que, por segunda vez en la historia del TJUE en lo que yo sé, ha rectificado su doctrina. Se trata de la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, de Gran Sala. La sentencia es muy parca.

Dice el TJUE que, en los contratos temporales, las partes saben el an o el quando terminará el contrato. Si es interino, cuando se incorpore el trabajador fijo o se saque a concurso la plaza. Si es un contrato temporal, cuando llegue el término pactado. Eso es una obviedad. Lo que dice de los contratos de duración indefinida no lo es tanto:

en cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.

Esto es absurdo. ¿Una caída en las ventas de la empresa es un “cambio radical” en una relación laboral? ¿Es algo imprevisible al contratar a un trabajador que las ventas pueden caer en algún momento en el futuro? ¿O que el empleador puede tener que adaptar su organización a las demandas de sus clientes?

Pero más absurdo es que el TJUE se “trague” que la finalidad de la indemnización por despido por causas objetivas es “

compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

¿Qué expectativas? ¿Que el contrato dure para siempre? ¿Hasta la muerte del trabajador o su jubilación? ¿Cómo puede el TJUE creerse que la indemnización por despido compensa el “carácter imprevisto” de la terminación? Si así fuera, sería una indemnización sustitutiva del preaviso. Bastaría con imponer, como hacen otros Derechos, que el empleador, en un despido por causas objetivas, avise al trabajador con un mes o dos o seis de antelación para que éste pueda “adaptarse” a ese cambio proporcionándole el tiempo suficiente para buscarse otro empleo. Pero una indemnización que se calcula de forma rígida y que no exige preaviso ¿cómo va a servir para compensar la frustración de las expectativas del trabajador?

Añade el TJUE que si el empleador es tan imbécil de despedir por causas objetivas a un trabajador con un contrato temporal, entonces tiene que pagar 20 días por año a la terminación. Y no se pregunta el TJUE, sin embargo, por qué está justificado, en tal caso, el igual trato si, también en este caso, el trabajador temporal no tenía una expectativa de que el contrato durase eternamente como parece imputar el TJUE al trabajador con contrato indefinido.

Concluye el TJUE que, a lo mejor, dada la duración de la interinidad de la Sra. Montero Mateos, ha habido un fraude por parte de la Administración autonómica madrileña y que tendrían que hacerla fija.

Cuando los jueces son más benévolos que las hordas tuiteras: que se metan contigo en un foro no equivale, fácilmente, a una infracción de tu honor

Puente, El Barco de Ávila

Esta entrada deberían leerla esos bondadosos sujetos que circulan por twitter y que cuando alguien borra algún tweet, se apresuran a publicar el pantallazo correspondiente a los tuits borrados. Son auténticos justicieros – porque el asunto no va con ellos – de forma que su conducta sólo tiene una explicación: pretenden causar daño.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018 se refiere a Facebook. Además, sorprende porque es casi de la misma fecha que la que resuelve este otro caso desorbitado.

En un foro de la red social Facebook denominado "Eres de Badajoz si...", de acceso restringido, previa invitación de otro integrante, el 26 de abril de 2016 se inició una conversación entre varios participantes sobre la "fiesta de los palomos" que se celebraba en Badajoz en esos días. La discusión entre diversos participantes fue subiendo de tono, cruzándose descalificaciones recíprocas entre varios participantes por razones relativas a la falta de civismo, orientación sexual, etc.

En la madrugada del 27 de abril, el demandante se dirigió a una de las participantes en el foro, empleando frases como "mejor homófobo que parecerse a ti", "si quieres algo dirígete a mí y deja a mi familia tranquila, que eres demasiado mierda y demasiado guarra para mencionarla".

El demandado escribió entonces el siguiente mensaje dirigido al demandante: «Tu Teodosio por fin he visto una foto tuya y no falla eres el hijo de ... q pensaba no imaginas las ganas que tengo de cruzarme contigo q te voy a poner fino q desde q saliste corriendo de la reunión de la comunidad no te vuelvo a ver el dinerito que nos estafaste te va a salir caro cuanto tenga ese buen día pero si te apetece lo adelantamos cuando quieras valiente maxo me dices donde vives y me acerco por allí o si prefieres vienes aquí sabes donde es la finca los rotros» (sic).

Tras ser recriminado por otro participante en el foro, el demandado volvió a escribir otro mensaje referido al demandante:

«Pues yo no estoy seguro si hay muxos Teodosio abogados en Badajoz pero como sea el que nos representó a 130 personas a las que nos estafo no creo que sus comentarios sean lo peor si no es el pues con los comentarios ya dice muxo de el» (sic). Estos mensajes fueron escritos hacia las 7 de la mañana.

La administradora del foro, que ya había tenido que intervenir con anterioridad para moderar la crispación del debate del foro, los borró hacia las 9 de la mañana.

El autor de los mensajes se retractó en el mismo foro y a las pocas horas de las manifestaciones a que se ha hecho referencia.

- El aludido por los mensajes transcritos presentó un acto de conciliación contra el autor de los mensajes, que se retractó de los mismos en el acto de conciliación, si bien no se avino a realizar las reparaciones solicitadas por el demandante. Este interpuso entonces una demanda de protección del derecho fundamental al honor, que ha sido desestimada tanto en primera como en segunda instancia. Los tribunales de instancia atendieron fundamentalmente al contexto en que se desarrollaron los hechos, a la poca trascendencia de los mismos y a la propia conducta del demandante y del demandado, que se retractó de sus expresiones.

No puede ser, no puede ser. Algo se nos escapa.

Cuando el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y lo hace con una argumentación tan simple como esta, hay gato encerrado. No puede ser que los jueces de instancia no vieran algo tan evidente como lo que afirma el Supremo. Y uno tiene la sospecha de que los jueces de la Audiencia y el juez de primera instancia no pueden haber dejado de “ver” que el accidente ocurrió años antes de que se firmara la póliza del seguro de accidentes.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018.

Por lo demás, el Supremo confunde existencia del riesgo – y el interés en que no se produzca el siniestro – como requisito para la validez del seguro y la fecha de producción del siniestro. El artículo 4 LCS no dice tonterías.

El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

Esta segunda posibilidad, que se haya producido el siniestro antes de que se celebre el contrato, no es aplicable a los seguros de accidentes, porque el hecho de que hayas tenido un accidente no impide – más bien te inducirá – que te cubras respecto de la posibilidad de tener otro en el futuro, obviamente, el seguro no cubrirá el accidente previo, pero no por eso el seguro es “nulo”. En el seguro de cosas, tiene toda la lógica. Si yo aseguro mi casa frente a incendios y el incendio se ha producido con anterioridad y mi casa ha quedado destruida, el contrato de seguro carece de objeto, igual que si la casa que pretendo asegurar no existía porque nunca fue construida una casa en ese lugar.

Por tanto, el caso no es tan simple de determinar como pretende el Supremo, como lo demuestran las cláusulas claim-made y como sucede, en general cuando, como en la canción cubana, las penas se amontonan y las desgracias se suceden (lo que, al parecer, empezó siendo un esguince, acabó siendo una invalidez permanente ¿qué causó ésta? ¿el accidente que provocó el esguince?). Dice el Supremo – esta es toda su argumentación –.

En el presente caso, la falta de realce y firma por el asegurado de la cláusula de limitación temporal de la cobertura prevista en el condicionado general de la póliza, art. 6. a), resulta intrascendente para la resolución del caso en atención a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro , que expresamente contempla la previa inexistencia del siniestro como presupuesto de validez del contrato de seguro. De forma que la previa inexistencia del siniestro, como riesgo objeto de la cobertura, constituye un elemento esencial de la naturaleza aleatoria del contrato de seguro. En el presente caso, como la propia sentencia recurrida declara, la lesión se produce como consecuencia del accidente laboral ocurrido el 4 de julio de 2010 , es decir, con una anterioridad de más de un año con relación a la suscripción de la póliza de seguro, el 19 de julio de 2011. Por lo que el siniestro alegado resulta ajeno al riesgo objeto de la cobertura de la póliza de seguros de accidentes suscrita por las partes.

Explosión de gas: carga de la prueba de la causa de la explosión

Phil Lockwood

Probado que no se hicieron todas las revisiones reglamentarias de la instalación y producida la explosión, corresponde a Gas Natural la carga de probar que, aunque se hubiera revisado la instalación, los daños se habrían producido igualmente. Si no prueba las causas de la explosión, responde. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1825

Se alega que en el presente caso ha de regir la inversión de la carga de la prueba sobre el origen del suceso, que ha de recaer en Gas Natural S.A. -como prestadora del servicio- no sólo por razón del riesgo que se crea sino también en atención a la facilidad probatoria que ha de tener frente a quienes simplemente, sin relación con el suceso, sufren los daños causados por éste.

Se considera así que, al tratarse de un supuesto de inversión de la carga de la prueba nacido fundamentalmente de la propia jurisprudencia, relacionada en estos casos con la previsión del artículo 28 de Ley 26/1984, de 19 de julio , en su redacción vigente en la fecha del suceso, existe una clara conexión entre la infracción procesal que se denuncia y el fondo de la cuestión debatida a que se refiere el recurso de casación.

El motivo se estima por cuanto la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que «no ha quedado tampoco demostrado que de haberse realizado la revisión reglamentariamente prevista la explosión no se hubiese producido», contradice el principio de la carga probatoria, trasladándola a quien carece de medios para probar lo contrario además de no tener en cuenta el principio de responsabilidad por riesgo, el cual si bien no es de carácter plenamente objetivo -salvo los casos en que así venga establecido por ley- produce precisamente el efecto de obligar a quien presta el servicio generador del riesgo a acreditar el verdadero origen del siniestro.

Dice la sentencia de esta sala núm. 210/2010, de 5 abril , que «La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 )».

En este caso las circunstancias profesionales del prestador del servicio le obligaban a asumir activamente la carga de acreditar el verdadero origen del siniestro, lo que la propia sentencia impugnada viene a reconocer que no ha hecho. En consecuencia, la estimación de dicha infracción procesal lleva directamente a la aplicación de la regla 7.ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual -sin necesidad de examinar los restantes motivos de dicho recurso-:

En definitiva, la incertidumbre sobre la causa o causas del siniestro implica que no puede quedar exonerada de responsabilidad la suministradora y su aseguradora, cuando aquélla era quien contaba con los medios y conocimientos adecuados para dar certeza sobre tales causas y no lo ha hecho, según viene a reconocer la propia sentencia recurrida.

Como consecuencia han de estimarse en su integridad las demandas interpuestas por los hoy recurrentes don Valentín y don Aurelio contra Gas Natural y Mapfre, y de Axa Seguros S.A. contra Gas Natural, dado que no se ha discutido la procedencia de las cantidades reclamadas, habiendo acreditado las demandantes su procedencia por los daños y perjuicios sufridos con ocasión del siniestro. Así, Gas Natural y Mapfre, dentro de los límites establecidos en el contrato de seguro, han de indemnizar a don Valentín en la cantidad de 1.000.000 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de su esposa y sus tres hijos y 120.961 euros por gastos debidamente acreditados, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda, sin que proceda la imposición de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de Mapfre, dadas las circunstancias en que se produjo el suceso y las razonables dudas surgidas sobre la responsabilidad de la asegurada, que determinaron su absolución en ambas instancias. Del mismo modo, y sujeta al pago de los mismos intereses, dichas demandadas habrán de indemnizar al perjudicado don Aurelio en la cantidad de 499.883,36 euros por las muy graves lesiones sufridas con ocasión del siniestro. Gas Natural, con aplicación de los mismos intereses, indemnizará a Axa Seguros Generales S.A. en la cantidad de 517.106,06 euros, que dicha demandante acredita como satisfecha a distintos perjudicados como consecuencia del mismo siniestro.

Estar agradecido y decir gracias

Tugo Cheng

La emoción de la gratitud y la cortesía de decir gracias no deben de parecerse mucho entre sí. ¿Decir mucho o poco “gracias” en las relaciones sociales nos dice algo de las sociedades en las que se dice mucho o poco? Lean este post de Sperber y no dejen de leer los comentarios.

Pleitos en marcha y concurso

Kees Van Dongen, Autorretrato como Neptuno

Una compañía cae en concurso, sale de él vía convenio con sus acreedores, pone una demanda, incumple el convenio, vuelve a ser declarada en concurso ahora para ser liquidada. El pleito que había puesto en el interim sigue su curso con la misma representación procesal (o sea, no se sustituye a los administradores de la compañía por los administradores concursales cuando se abre la liquidación concursal). Dice el Supremo en la Sentencia de 23 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1871

en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención.

Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado. Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.

En nuestro caso, consta la conformidad de la administración concursal, sin perjuicio de que no fuera anterior a la formulación del recurso, sino posterior. La referencia legal a «la conformidad de la administración concursal» ( art. 54.2 LC ), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación.

Sin palabras

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1867

D. Feliciano trabajó para BBVA, unidad de Servicios Jurídicos (departamento encargado de la verificación y certificación de saldos deudores con vistas a su reclamación mediante procesos monitorios), hasta que su contrato fue suspendido el 1 de abril de 2008 con efectos desde el día siguiente (doc. 1 de la demanda), situación en la que se mantuvo hasta su jubilación, prevista para el 12 de febrero de 2010.

No se discute que con posterioridad a que se acordara suspender la relación laboral la entidad bancaria siguió usando el nombre, los apellidos y la firma digital del Sr. Feliciano en las certificaciones de deuda que emitía.

El Sr. Feliciano tuvo conocimiento por vez primera del posible uso irregular de su nombre, apellidos y firma digital el 8 de mayo de 2010,

El 22 de junio de 2010 el Sr. Feliciano remitió un burofax a los Servicios Jurídicos Centrales del BBVA requiriéndoles para que dieran solución a la utilización irregular de su nombre y firma digital (doc. 4).

El 27 de julio de 2010 presentó demanda de conciliación contra el banco (autos 1147/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de A Coruña). Solicitaba del banco que se reconocieran los hechos, que se procediera a solucionar el problema de la utilización irregular de su nombre y firma y, en tercer lugar: «A que proceda a entregar al demandante de conciliación una relación en la que figuren todas y cada una de las certificaciones de saldos que se han emitido desde el pasado 2 de abril de 2008 hasta el día de la fecha como presuntamente firmadas por el demandante, así como de los procedimientos judiciales en los cuales se utilizaron dichas certificaciones».

El 26 de octubre de 2010 se celebró el acto de conciliación, que concluyó sin avenencia. BBVA presentó en ese acto un escrito (doc. 12 de la demanda) en el que manifestaba: «1. Que reconoce como ciertos los hechos relatados en la demanda de conciliación. »2. Que una vez que tuvo conocimiento de los hechos procedió a solucionar con fecha enero de 2010 el problema puesto de manifiesto en la papeleta de conciliación, habiéndoselo notificado verbalmente al interesado así como habiéndole explicado los escasos perjuicios que podrían haberse resultado de ese error ya solventado. »3. Que no se ha derivado hasta la fecha perjuicio alguno al conciliante por los hechos descritos ni se van a derivar en el futuro como hemos expuesto y se ha transmitido al propio conciliante, por lo que carece de sentido dar cumplimiento a la tercera petición de la papeleta».

Cuando el gobierno vasco avala y tiene que pagar y luego apuntarse al concurso del avalado

Comienza el Tribunal Supremo aclarando que los créditos tributarios y demás de derecho público en el sentido del art. 91.4º LC incluye a los de las administraciones autonómicas.

el crédito del Gobierno Vasco surge de los dos afianzamientos prestados en el desarrollo de sus funciones administrativas de fomento e incentivo a la creación y desarrollo de pymes de base tecnológica y/o innovadora.

El TS dice que este es un crédito de derecho público al que se le aplica el privilegio correspondiente (privilegio especial por el 50 %).

Pero al crédito contra el concursado que ostenta una administración como consecuencia de que ha tenido que hacer frente a los avales prestados ante unos bancos que le dieron crédito se le aplica el art 87.6 LC .

Este precepto contiene dos reglas aplicables a los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero. El primer inciso se refiere a cómo debe reconocerse el crédito y el segundo a cómo ha de clasificarse: «Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador».

La actual redacción del precepto es fruto de la reforma operada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo, para salir al paso de la polémica generada por la primitiva redacción. La reforma deja claro que la regla de clasificación que contiene opera cuando se produzca la subrogación por pago. Es en estos casos, no antes, cuando la administración concursal puede optar por la clasificación del crédito que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador.

En el presente caso, el Gobierno Vasco era fiador del crédito que unas entidades financieras tenían frente a la concursada. Como consecuencia de la ejecución de los avales, el Gobierno Vasco se subrogó en el crédito por pago del mismo. Tiene derecho a que le sea reconocido en el concurso de acreedores el importe del crédito satisfecho y respecto del que se subroga, pero su clasificación está sujeta a la regla del segundo inciso del art. 87.6 LC .

No se discute que la clasificación que correspondía a los créditos de las entidades financieras de no haber existido la subrogación por pago hubiera sido la de «créditos ordinarios»; mientras que la clasificación que hubiera correspondido al fiador, en atención a que reúne los requisitos del art. 91.4º LC , sería la de crédito con privilegio general respecto de la mitad y crédito ordinario respecto de la otra mitad. De entre estas dos clasificaciones, la menos gravosa para el concurso es la primera, razón por la cual, en aplicación del art. 87.6 LC , debía optarse por ella y clasificar el crédito del Gobierno Vasco de crédito ordinario. Al no hacerlo, la sentencia recurrida ha infringido lo previsto en el art. 87.6 LC , lo que justifica la estimación del recurso de casación. 6. En consecuencia, al asumir la instancia y de acuerdo con lo razonado, desestimamos el recurso de apelación del Gobierno Vasco y confirmamos la sentencia de primera instancia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1872

Treinta años, la carrera sin acabar y recibiendo alimentos de un padre casi indigente

You Minimalism

Lo que se reclama es la extinción de los alimentos que el recurrente está prestando a su hija y la necesidad de valorar no solo la capacidad económica del alimentante sino la especial aptitud del alimentista respecto al trabajo y formación, Una hija que tiene treinta años de edad cuando esta resolución se dicta, que está recibiendo alimentos de su padre desde el año 2007, que sigue estudiando, como lo hacía entonces, que puede, y debe desarrollar, como ha hecho en ocasiones, trabajos remunerados, y que a pesar de todo, a pesar de su capacidad laboral, posiblemente mejor que la de su padre, pretende seguir recibiéndolos pese a los ingresos que en estos momentos percibe su padre, de 426 euros al mes, provenientes del subsidio de desempleo, y al hecho de que tiene a su cargo un hijo de 7 años de edad.

Estamos ante una conducta acreditada de escaso aprovechamiento escolar, sin una previsión cierta de cuándo va a finalizar la fase de formación académica, con posibilidades de incorporación inmediata al mercado de trabajo. Lo cierto es, pues nada se dice, que salvo algún episodio de ansiedad que padece en los exámenes, la hija ha podido y ha tenido ocasión de desarrollar un mayor esfuerzo para terminar su carrera, combinándolo o no con un trabajo complementario, dados los escasos recursos y sacrificios de quien le ayudaba a conseguirlo. Obligar a su padre a seguir haciéndolo coloca a este en una situación de absoluta indigencia, lo que no es posible si se tiene en cuenta, además, que los alimentos, únicamente pueden hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa «Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia», que es lo que ocurre en este caso, en el que la cuestión juridica existe realmente y ha sido acreditada por la parte, no siendo el interés casacional nominal, artificioso o instrumental, como lo acreditan incluso sentencias recientes de esta sala como la 395/2017, de 22 de junio y las que en ella se citan.

El Supremo estima el recurso de casación y declara extinguidos los alimentos. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1878

Swap en el concurso (y van….)

Dijimos en esas sentencias que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

Pero, al igual que ocurría en dichas sentencias, en el caso objeto del presente recurso de casación, la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap…

Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación stricto sensu , sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada "compensación técnica") de un único contrato.

… el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que "los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso".

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1897

El consumidor (o no) fiador de un deudor mercantil

Río San Juan

Los administradores y socios de una sociedad mercantil afianzan un préstamo que un banco otorga a ésta. Y el préstamo tiene cláusula suelo. La sociedad mercantil prestataria no es un consumidor en el sentido legal y, por tanto, no se beneficia del control “extra” de transparencia que le brinda la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas y la LCU. El control de transparencia es un control de incorporación reforzado (aunque el TJUE, todavía no lo sabe. Es broma, sí que lo sabe pero todavía no ha sacado todas las consecuencias de tal calificación). Dice el Supremo en la Sentencia de 28 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1901

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula

A continuación expone la doctrina del TJUE sobre el particular y la aplica al caso concreto. Se refiere al ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), que estableció que aplicar la protección de la Directiva.

es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

No avalarás, no avalarás, no avalarás, vamos.

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que…. la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal (que era el préstamo a la sociedad mercantil para financiar el circulante), sino en el contrato de garantía o fianza

Y, al respecto, lo decisivo es si el fiador actuó como un particular (como las pobres madres o abuelas que dieron en garantía su propio piso para afianzar a sus hijas en el préstamo que les dio a éstas la Caja) o actuó con un “vínculo funcional” con la actividad empresarial desarrollada, en este caso, por la sociedad prestataria. El Supremo cita in extenso el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 y concluye que

“quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

Igualmente lo son los socios con una participación significativa y se entiende por tal

o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa… Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional. Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.