Se trata de interpretar el artículo 395 LEC
1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.
Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.
El juez ha de considerar de mala fe al demandado que hubiera recibido un "requerimiento fehaciente y justificado de pago" o que hubiera sido convocado a un "procedimiento de mediación" o de "conciliación".
Pero el artículo 395.1 II LEC ordena imponer las costas al demandado si concurre el requerimiento así descrito o el inicio del procedimiento de mediación o conciliación aunque se allane "en todo caso". Lo que no dice es que ese deba ser el único supuesto en el que el tribunal puede razonar que el demandado, a pesar de su allanamiento, es de mala fe. Lo que hace la sentencia que resumo a continuación es 'construir' una concreción de lo que se entiende como un comportamiento "de mala fe" por parte de un demandado que se allana. Una vez más el TJUE no entendió bien el precepto de la LEC y se olvidó de que el texto incluye la expresión 'en todo caso'.
Entiende el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22), que es de mala fe el banco que, sabiendo (o no pudiendo ignorar) que tiene que devolver cantidades al consumidor porque las ha cobrado indebidamente en virtud de una cláusula declarada abusiva, no adopta ninguna iniciativa y espera a ser demandado para proceder al pago, previo allanamiento. Y es de mala fe el banco que así actúa porque lo es no pagar lo que se debe sino cuando a uno le reclaman en la esperanza - estadísticamente comprobada dado el carácter masivo de estos contratos - de que muchos consumidores no lleguen finalmente a reclamar. Sobre todo, cuando el pago se ha exigido al consumidor sobre la base de una cláusula nula.
En consecuencia, a partir de esta sentencia,
1. los bancos han de proceder espontáneamente a eliminar los efectos de las cláusulas abusivas así declaradas que hubieran incluido en sus contratos y pagar las cantidades correspondientes a sus clientes sin necesidad de que éstos les reclamen. Si no lo hacen y el cliente les demanda judicialmente, allanarse no evita la imposición de costas salvo que el banco pueda aducir razones de peso que convenzan al tribunal de que no era razonable pagar al consumidor. Bien porque fuera evidente la prescripción, bien porque el banco hubiera compensado esas cantidades con otras debidas por el cliente, bien porque, con posterioridad a la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula, se hubiera llegado a algún tipo de transacción entre el banco y el cliente;
2. A fortiori, los bancos que reciban una simple solicitud por parte del cliente de abono de cantidades fundada en el carácter abusivo de la cláusula declarada nula por los tribunales, deben proceder a pagar inmediatamente so pena de ser considerados 'de mala fe' y condenados en costas aunque se allanen. Es la consecuencia que podría extraerse del párrafo de la sentencia del TJUE que dice que "el principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado", lo que, a contrario, significa que el principio de efectividad exige la condena en costas al banco cuando el consumidor ha desplegado un mínimo de actividad frente a él en ejercicio de sus derechos. Este mínimo de actividad es dirigir una solicitud, incluso informal, al banco para que proceda a calcular y pagar lo que es debido al consumidor. Recuérdese que los contratos bancarios son contratos de 'contabilidad' en el sentido de que en la voluntad común de las partes, la llevanza de la contabilidad del contrato está encargada a una de las partes, de modo que la otra tiene derecho a confiar en que se le abonarán en la "cuenta del contrato" las cantidades que la otra parte le adeude.
La sentencia del Supremo comienza repasando su jurisprudencia previa sobre este tema que califica de "casuística" y que, básicamente, decidía sobre la condena en costas a pesar del allanamiento del banco si el consumidor había reclamado extrajudicialmente - pero no necesariamente con el requerimiento al que se refiere el artículo 395.1 II LEC - y el banco no había reaccionado prontamente pagando lo que debía. Por el contrario, no se condenaba en costas si el banco había reaccionado prontamente al requerimiento y, cuando recibe la demanda, se allana. Lo que añade la sentencia que comentamos es que, en el futuro,
cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría (sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019).
En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.
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