sábado, 29 de marzo de 2008

¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?


Los hechos de la STS 16-II-2007 eran los siguientes:
"La actora, "Estampaciones Mayo, S.A." era titular del 25,1% de las acciones de "Lunke Navarra, S.A." en el momento de celebración de la Junta que se impugna. La sociedad tenía tres accionistas. Dos de ellos reunían el 96% del capital. La Junta fue convocada con carácter de Extraordinaria en el periódico "Egin" y en el Boletín Oficial el Registro Mercantil para tratar tres puntos del Orden del Día : (1º) Designación de Presidente y Secretario de la Junta; (2º) Modificación de los Estatutos Sociales, con los siguientes fines: (a) Dejar libertad a los socios para transmisión de acciones; y, en consecuencia, supresión del último inciso del primer párrafo del artículo 6º ; dar nueva redacción al artículo 7º y suprimir en su integridad el artículo 8º ; (b) Por conveniencia, modificar el artículo 21 referido al ejercicio social; (3º) Aprobación del Acta de la Junta. "Estampaciones Mayo SA" pide la nulidad de la Junta. Alega que se publicó la convocatoria en un periódico que no era de los de mayor difusión, lo que se acepta por el JPI pero se rechaza por la Audiencia y que la eliminación de la restricción a la transmisibilidad de las acciones - el derecho de adquisición preferente - era nulo. El Tribunal Supremo aborda, en primer lugar, una cuestión procesal (el JPI no había examinado esta cuestión porque había acogido la primera alegación de la demandante y, por tanto, había declarado la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos adoptados y la AP no había entrado en la cuestión).
El Tribunal Supremo concluye que la modificación estatuaria consistente en eliminar un derecho de adquisición preferente era nula. Pero no porque se hubiera adoptado por mayoría sino porque el informe de los administradores era insuficiente. Dice el Tribunal Supremo: ..." y consiste en el Informe de los Administradores sobre la modificación de los Estatutos, que exige el artículo 144.1.a) LSA y obra en Autos, a los folios 127 y 128, documento 4 de los unidos a la contestación a la demanda, bajo la rúbrica "Informe del Consejo de Administración de "Lunke Navarra S.A." justificativo de la modificación de Estatutos sociales". El referido Informe trata de justificar, en primer lugar, la modificación estatutaria relativa a la supresión de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. A este efecto, señala dos argumentos: (a) Que se intenta conseguir una mayor agilidad en el tráfico jurídico y económico mercantil " que una sociedad como la actual está reclamando para entidades como la presente"; (b) Que "no es perjudicial a ningún accionista ni lesiona de forma directa ni indirecta los derechos de tales accionistas". A continuación, se entra en las modificaciones a realizar en el primer párrafo del artículo 6º, en la supresión del 8º y en la modificación del 7º. En segundo lugar, se refiere a la modificación del artículo 21 de los Estatutos para que el ejercicio social comience el 1 de octubre y finalice el 30 de septiembre. A cuyo efecto se limita a decir que la reforma se justifica porque "es conveniente para la sociedad y para los accionistas tal modificación, a la vez que no supone ningún perjuicio para ningún accionista ni lesiona sus derechos". La jurisprudencia (Sentencia de 29 de junio de 1995 , entre otras) y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo de 1997, 3 de abril de 1997, entre otras) han puesto de relieve que la imperativa exigencia del informe justificativo de la propuesta de modificación de los Estatutos, al que se refiere el artículo 144.1.a) LSA , es una manifestación del derecho de información del accionista del artículo 48.2.d) LSA , que ha sido reforzado o "robustecido" en la Reforma que condujo al vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Coincide en esta opinión un amplio y autorizado sector de la doctrina, y de consuno se entiende en la interpretación usual que el Informe de los administradores se exige preceptivamente, como presupuesto de validez del acuerdo (Sentencias de 9 de diciembre de 1999, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , y las que allí se citan, resolución de 9 de enero de 1998, además de las anteriormente señaladas). La ley no determina el contenido, ni siquiera exige que tal Informe sea "detallado", a diferencia de lo que se preceptúa en los supuestos de fusión (artículo 237 ) y de escisión (artículo 254 ), pero es forzoso coincidir con las opiniones que señalan que el Informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto. No se cumplen, en el caso, las condiciones mínimas para dar validez y eficacia al Informe de los administradores sobre la propuesta, que se despacha no sólo con brevedad inusitada, sino que es inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria, por inmotivada, de la mayoría"

Y después de esta "doctrina general", el Tribunal Supremo da las verdaderas razones por las que anula el acuerdo:
"Lo que es especialmente exigible cuando la propuesta consiste en eliminar la restricción a la libre transmisibilidad de las acciones vigente en una sociedad de tres socios, en la que solo se había transmitido una acción durante la vida social hasta el momento, pues ello implica una alteración sustancial del derecho del socio que en el futuro se verá privado de un derecho de adquisición preferente sin más justificación que el peso de la mayoría..."

La duda es si no hubiera quedado mejor resuelta la cuestión - en el mismo sentido - prescindiendo de afirmaciones de carácter general acerca de la necesidad de que la mayoría motive las modificaciones estatutarias para que éstas sean válidas (y lo haga en el informe que prevé el art. 144 LSA) y afirmando, como también hace la sentencia, que una modificación estatutaria que priva a los socios de un derecho individual (como ocurre con las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente a los socios cuando cualquiera de los demás desea vender sus acciones) ha de contar con el consentimiento de todos los socios beneficiarios del derecho de adquisición preferente que se suprime.