El Tribunal Supremo ha confirmado, por Sentencia de 5 de marzo de 2009 "la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona el 21 de enero de 2.004... declarando la nulidad de la parte del acuerdo primero adoptado en la junta general de la referida sociedad en fecha de 3 de septiembre de 2.002 relativa a la decisión de la junta de anunciar en el BORME el derecho preferente de asunción por los socios de las participaciones derivadas del aumento del capital social, debiéndose efectuar tal comunicación de manera personal a la recurrente; no afectando a la nulidad el plazo previsto en el acuerdo social para hacer efectiva la asunción de las participaciones sociales correspondientes derivadas del aumento de capital, que deberá contarse desde que la indicada comunicación personal se efectúe. La resolución expresada no aprecia defecto legal o estatutario en la convocatoria ni en la celebración de la junta, ni en la adopción del acuerdo de ampliar el capital social, pero estima que, en atención a las circunstancias del caso, la mera publicación formal del acuerdo de ampliación, en lugar de la notificación o comunicación personal a la consocia (actora y recurrente en apelación) constituye fraude de ley y abuso del derecho, al usarse la posición dominante en la sociedad por parte del consocio (marido de la actora, pero cuya unión matrimonial se halla rota y en trámite de disolución judicial) para evitar que su esposa pudiera ejercitar adecuadamente los derechos societarios derivados de su participación en el capital social y mantener, si así le convenía, la proporción en el capital que hasta ese momento ostentaba".
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El Tribunal Supremo desestima el recurso porque - dice - ya sabemos que la sociedad no incurrió en infracción legal o estatutaria al publicar la convocatoria solo a través del BORME. La sentencia de la AP se basa, por ello, en el ejercicio abusivo, por parte de los administradores y socio mayoritario, del derecho a convocar de esta manera. Dice el TS que "de haber estimado la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho. Como sostiene la doctrina, un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho".
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La incorrecta y frecuente cita por los tribunales de forma simultánea del abuso de derecho y el fraude de ley podría acabarse, quizá, con esta sentencia que reconoce que, en el caso, hubo lo primero pero no lo segundo.
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Lo discutible está en la decisión del legislador de establecer, como régimen supletorio de publicación de la celebración de las Juntas de sociedades típicamente cerradas como son las sociedades limitadas, un sistema que "garantiza" que los socios no se enterarán de su celebración (art. 46.1 LSRL) de modo que se obliga a los jueces que quieran tutelar efectivamente los derechos de los minoritarios a recurrir, de forma sistemática, a lo que debería ser una norma de aplicación excepcional.
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