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viernes, 3 de febrero de 2012

El maestro Miquel, sobre el pacto de non cedendo

Venancio y Cornelio celebran un contrato de compraventa por el que Venancio entrega una carga de leña a Cornelio que le pagará dentro de un año. Venancio quiere usar el crédito que ahora tiene contra Cornelio para que Fructuoso le preste dinero y, a tal efecto, está dispuesto a cederle el crédito que ostenta – por la venta de la leña – contra Cornelio. Lo normal es que, en tal situación, Venancio hubiera emitido una letra de cambio – como librador – aceptada por Cornelio que Venancio entregará a Fructuoso (que figurará como tomador). Cornelio, sin embargo, no quiere que Venancio ceda el crédito. No le firma tal letra y le hace saber que, siendo quien es, no puede soportar la idea de que se enteren en el pueblo que no ha podido pagar la leña al contado y que Venancio le ha dado crédito. De ahí que, en el reconocimiento de deuda haya incluido un pacto con Venancio de non cedendo. Venancio se esperará hasta el año próximo para cobrar y no podrá ceder el crédito a ningún tercero. Venancio, apurado, convence a Fructuoso para que le adelante el precio de la leña y, a tal fin, le cede el crédito contra Cornelio a pesar del pacto.
En términos dogmáticos, se trata de interpretar el art. 1112 CC cuando dice que todos los derechos son transmisibles “si no se hubiese pactado lo contrario”. la respuesta de Miquel:
Como se dice en el comentario del art. 5:108 del DCFR (Vol. 2 p. 1033) cuando un contrato contiene una cláusula que prohíbe al acreedor ceder los créditos derivados del mismo contrato inmediatamente surgen dos intereses contrapuestos.
Hay, en efecto, un choque de intereses contrapuestos derivados ambos del uso de la libertad contractual que, como tal, tiene, entre otros, el límite de los derechos ajenos. La citada STS 26.9.2002 apela al que llama principio de la autonomía de la voluntad para otorgar eficacia al pacto conforme al art. 1112. Frente al argumento del recurrente que invocaba el art. 99 de la LCS y el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC), la sentencia responde: “…el crédito derivado del contrato de seguro puede ser pignorado y cedido y el principio de la autonomía de la voluntad es esencial, pero lo es tanto para la cesión del crédito como para la limitación de la misma”.
En mi opinión, como ya he dicho, no creo que sean razones suficientes para resolver el conflicto a favor del cesionario su ignorancia del pacto y el carácter relativo de la eficacia del contrato (art. 1257). Desde otro punto de vista, más bien puede sostenerse que una vez adquirida por el deudor la facultad de consentir la cesión, porque acreedor y deudor se han obligado en ese sentido por este pactum de non cedendo, esta facultad no debe perderse por un pacto inter alios, es decir, el que tiene lugar entre cedente y cesionario, si es que se quiere invocar el art. 1257 CC para resolver el conflicto. La cesión contraria al pacto es res inter alios acta para el deudor, además de un incumplimiento del pacto. No se ve la razón por la que el pacto, por ser res inter alios acta, deba ser ineficaz respecto del cesionario (art. 1257 CC) y, en cambio, la cesión, que también es res inter alios acta para el deudor cedido, deba ser eficaz contra éste.
…     la buena fe del cesionario es condición necesaria para su eventual protección, pero no es suficiente. Sí sería relevante la buena fe del cesionario, si su confianza se apoyara en una conducta del deudor cedido (en este sentido el DCFR y el Código holandés, que coinciden con la opinión de Pantaleón. Corresponde al legislador determinar si ha de anteponerse el favor a la libre circulación de los créditos a la libertad de obligarse en las condiciones que cada cual estime oportunas. Supuesto que el legislador no haya tomado partido en favor de la libertad de circulación a costa de la libertad de obligarse del deudor, como es el caso de nuestro Derecho (art. 1112), no parece que corresponda al intérprete la decisión de sacrificar esa manifestación de la libertad contractual en beneficio de una mejor circulación de los créditos.
La gran astucia de Miquel es que siempre establece correctamente la relación regla/excepción. La regla es la seguridad jurídica y el respeto por la libertad de pacto. La excepción es el sacrificio de ambas en aras de la protección de la seguridad del tráfico (v. C. PAZ-ARES, “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico” RDM 1985). O, como dijo Barak Medina, sólo hay que sacrificar la seguridad jurídica cuando es el propio deudor el interesado en que el derecho circule (porque así “su” derecho vale más) y que se proteja al adquirente. Esta voluntad del deudor se expresa, típicamente, cuando el deudor incorpora el crédito a una letra de cambio que firma como aceptante. o, cuando el legislador, generalizando la voluntad hipotética del deudor, establece la regla de protección del adquirente.
El punto de partida es que los derechos, como “cosas” nacen al mundo tal como quieren que nazcan quienes los constituyen. Un derecho de crédito nace como consecuencia del acuerdo entre acreedor y deudor. Es la obligación asumida por el deudor la que trae el derecho a la existencia. Y si acreedor y deudor han decidido hacer nacer una “cosa” – el derecho – como no cedible, cualquier tercero que pretenda hacerse con esa “cosa” se hará con ella tal como fue creada.
De ahí que diga Miquel que el pactum de non cedendo no puede equipararse a una prohibición de disponer (no estamos ya en la fase genética)
El pactum de non cedendo, insisto, no es exactamente igual a una prohibición de disponer, como sería la que el acreedor acordara con un tercero adquirente del crédito. Es más bien una condición bajo la que nace el crédito y bajo la que se obliga el deudor
Pero, respetada la voluntad del deudor (y del acreedor), no ha de irse más allá. Los conflictos entre acreedor – cedente – y cesionario y entre los acreedores de ambos o la cuestión de si el deudor paga bien si paga al cesionario a pesar de la prohibición de cesión no han de resolverse, conceptualmente, sobre la base de que, por existir un pacto de non cedendo, la transmisión del acreedor al cesionario no se ha producido en absoluto. Son cuestiones divisibles. Así, la cesión – prohibida – no puede perjudicar al deudor que estableció el pacto de non cedendo – pero debe desplegar efectos en las relaciones entre cedente y cesionario. ¿Cómo va a poder alegar el cedente (o los acreedores del cedente) que el crédito sigue siendo suyo por la existencia del pacto de non cedendo frente al cesionario? ¿cómo no va a ser liberatorio el pago del deudor al cesionario cuando el que pretende su carácter no liberatorio es el mismo que, contraviniendo el pacto, cedió el derecho? O sea que, en el ejemplo, Fructuoso no podrá reclamar el pago a Cornelio. Cornelio, sin embargo, se liberará si paga a Fructuoso. Y si Venancio quiebra, sus acreedores no podrán exigir a Cornelio que les pague si Cornelio pagó a Fructuoso.
José María Miquel, Reflexiones sobre el pactum de non cedendo.

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