A través de la asociación sectorial, los principales fabricantes y distribuidores suizos del sector de la cosmética intercambiaban información con tal nivel de detalle que la Comisión concluyó – a partir de la denuncia de uno de los asociados – que se trataba de una conducta restrictiva de la competencia que debía ser prohibida. Dos conclusiones merecen ser extraídas. La primera es que los intercambios de información no son cárteles pero pueden ser medios de celebrar un acuerdo de cártel o medios para ejecutar un cártel (ver aquí, aquí y aquí). La segunda es que en un mercado con productos diferenciados, el nivel de detalle de la información intercambiada ha de ser muy elevado para que el intercambio ponga en peligro concreto la competencia efectiva (en el caso, se trataba de centenares de productos).
La Comisión suiza consideró que el intercambio de información puesto en marcha por los fabricantes de cosméticos no equivalía a un cártel. A pesar de que intercambiaron información que, normalmente, es considerada por una empresa como un secreto comercial durante años sobre precios brutos cargados a los distribuidores (o sea precios de tarifa); volumen de ventas y facturación; canales de comercialización; gastos en publicidad y condiciones de venta. Lo hacían cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere a las cifras de ventas. Tal intercambio de información permitía a cada una de las empresas adaptar sus precios a los de la competencia, es decir, facilitaba la coordinación en el mercado, sobre todo, porque lo hicieron durante muchos años y porque los precios de cesión – los cargados a los distribuidores – podían “adivinarse” a partir de los precios de tarifa. Es más, el intercambio de información respecto del volumen de ventas era tan detallado que permitía a cada uno calcular qué cuota de mercado tenía en cada uno de los productos ajustando, en su caso, los precios de sus propios productos.
La información intercambiada sobre gastos de marketing permitían sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, por ejemplo. La Asociación sancionaba a los que no facilitaban la información excluyéndoles del acceso a los datos que la asociación organizaba y ponía a disposición de todos sus miembros. Es decir, ponían en peligro concreto el mantenimiento de la competencia con independencia de que tal fuera la voluntad de las partes.
Además, la asociación recomendaba a sus miembros el uso de condiciones generales de venta comunes. Algunas de ellas referidas a plazos de pago, a descuentos máximos, costes de envío de las mercancías y pedidos mínimos y los órganos de la asociación hacían el seguimiento del cumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relación con algunos clientes. La Comisión de la Competencia concluye, sin embargo, que, comparando esta recomendación con los otros intercambios de información, el hecho de que la recomendación hubiera conducido a una cierta homogeneización de las condiciones generales utilizadas por cada empresa no era muy relevante.
Con buen criterio, la Comisión suiza de la competencia calificó estos intercambios de información como un acuerdo restrictivo de la competencia pero no los calificó de cártel y no impuso multas porque, según la Ley suiza de Defensa de la Competencia (art. 49 a), sólo se imponen multas a los acuerdos de cártel (definidos casi exactamente igual que en la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia). Es decir, que con gran sabiduría, los suizos sancionan con la nulidad y con una orden administrativa de cesación los acuerdos restrictivos de la competencia pero solo imponen multas a los cartelistas (hard core cartels). Si desobedecen la orden de cesación en la conducta, entonces se impone la multa.
¿Por qué no era un cártel? Porque las empresas no se habían puesto de acuerdos sobre los precios. Los intercambios de información les permitían adaptar –individualmente – sus precios a los de la competencia, pero solo eso. No había, pues, fijación colectiva de los precios.
“Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenían componentes del precio de centenares de productos. No hay pruebas de que las partes se pusieran de acuerdo sobre los precios de tarifa de productos determinados. El intercambio de información les permitía, simplemente, y a pesar de la gran cantidad y la aparente heterogeneidad de los productos, comparar los productos de referencia entre sí. Tampoco acordaron descuentos… (ni siquiera)… niveles de precios”
Una recomendación de precios no es, per se, un acuerdo de fijación de precios. Para equiparar ambas hace falta que estén presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones)
La Comisión tiene en cuenta que, tratándose de una disposición sancionadora (la que define lo que es un cártel), no puede interpretarse extensivamente. Compárese con la Resolución Bombas de Fluidos o la Resolución Stanpa de la Comisión Nacional de Competencia y se comprobará que nuestras autoridades son muchísimo más estrictas que las suizas. En los dos expedientes citados se han puesto multas por decenas de millones de euros.
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