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jueves, 5 de junio de 2014

El Anteproyecto de Código Mercantil

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Portada del Código de Comercio de 1829

Contra la promulgación Anteproyecto del Código Mercantil

No hay ninguna buena razón para promulgar un Código de Comercio. La única de peso que se ha dado es política: ocupar el espacio legislativo reservado por la Constitución al Estado (“legislación mercantil”) para evitar que las Comunidades Autónomas, especialmente las que tienen competencia en materia de Derecho Civil foral, desborden sus competencias. Es una actitud cobarde por parte del Gobierno y demuestra una enorme falta de confianza en el mercado (que rechazará las disposiciones de las Comunidades Autónomas que sean ineficientes) y en las instituciones (el Tribunal Constitucional) encargadas de que tal cosa no ocurra. La unidad de mercado no exige, en general, la unidad de Derecho supletorio como lo prueba el caso de los EE.UU. El problema de España es la falta de lealtad constitucional del Estado y de las CC.AA. que no cooperan en la medida necesaria cuando hay competencias compartidas.
Hay, sin embargo, muy buenas razones para oponerse a la promulgación de un Código Mercantil

  • El siglo XXI no es el siglo de la Codificación. Codificar el Derecho Privado tiene sentido cuando el Estado es nuevo o cuando se ha producido una revolución económica, es decir, cuando hay un cambio de régimen político y económico que altera fundamentalmente el sistema económico y a sus instituciones básicas (propiedad y contratos). España es una economía de mercado desde hace mucho tiempo y nada ha cambiado en los últimos años que justifique la invocación de Napoleón.
  • Las nuevas tecnologías han reducido notabilísimamente los costes de la dispersión normativa – que justificaría las codificaciones a la francesa de los últimos años –. La mayor capacitación técnica de los jueces y abogados y la mejora de los estudios de Derecho permiten reducir las antinomias y las lagunas a niveles aceptables sin necesidad de una codificación.
  • No se puede hacer un Código Mercantil de nueva planta sin la previa promulgación de un Código Civil. Actualmente, los principios del Código Civil y los del Código de Comercio son coherentes entre sí porque se promulgaron en fechas muy próximas. Como decía un preclaro civilista, el Código de Comercio está “en los huesos” mientras que el Código Civil está “pimpante”. Su contenido – el del Código de Comercio – ha quedado casi completamente trasvasado a leyes especiales y todas las materias típicamente mercantiles disponen de una regulación moderna y más o menos acertada. Regular ex novo los contratos mercantiles sin modernizar, previamente, la regulación de los contratos correspondientes civiles que están (o no) en el Código Civil es una temeridad que impondrá costes a los operadores al aplicar las reglas.
  • No hay ningún estudio que conozcamos que explique los costes de mantener en vigor el Código de Comercio de 1885. No se ha apreciado que no disponer de una regulación del leasing, del factoring, de las tarjetas de crédito o de la franquicia haya causado costes apreciables a la Economía española. La jurisprudencia y la doctrina han suplido la falta de regulación y, dada la escasísima calidad de la producción legislativa española en materia de Derecho Privado, (las pruebas se encuentran en numerosas entradas de este blog), no se vé por qué no es preferible continuar desarrollando estos contratos a través de la jurisprudencia.
  • No hay trabajos previos de envergadura que justifiquen el contenido del Código. La Comisión de Codificación se ha limitado a distribuir el trabajo entre profesores de Derecho Mercantil a los que ha instruido para que incorporen el mínimo de novedades posible, lo cual es de alabar, pero habla en contra de la necesidad de la Codificación.
  • Las novedades del Código se ven aún más reducidas por la enorme influencia de la legislación europea.
  • Nadie ha valorado el coste económico de la promulgación de un nuevo Código. No nos referimos a las miles de horas de trabajo de los que han contribuido a su redacción. Nos referimos al coste que impone a la Sociedad en términos de aprender las nuevas reglas, averiguando previamente si hay o no novedades en cualquier materia; el coste de revisar toda la jurisprudencia recaída para comprobar si “sigue en vigor” a la luz del nuevo Código; renumerar y modificar todas las publicaciones jurídicas; obligar a todas las sociedades mercantiles a revisar sus estatutos para adaptarse al nuevo Código etc y, sobre todo, los costes no explícitos que derivan de la posibilidad de que muchas de las novedades constituyan equivocaciones.
  • En fin, un texto que tiene más de 1700 artículos (a ojo, porque el peculiar sistema de numeración hace difícil calcular el número) no puede tramitarse como una ley ordinaria ¿se imaginan a nuestros superdotados grupos parlamentarios haciendo enmiendas a cada uno de los artículos? y dada la eficacia de los servicios parlamentarios, ¿se imaginan lo que costará que el texto que salga de las Cortes guarde la mínima coherencia interna tras miles de enmiendas? Para muestra, un botón. El Ministerio de Economía ha eliminado del Anteproyecto las normas de defensa de la competencia (compárese el Libro III, Título III de la Propuesta y el mismo Libro y título del Anteproyecto que ha quedado con dos simples normas de remisión a la Ley de Defensa de la Competencia) pero las referencias a la Defensa de la Competencia no han sido eliminadas de la Exposición de Motivos. El Gobierno debería haber aprobado una Ley de Bases.
En próximas entradas iremos examinando el contenido del Anteproyecto. En esta entrada examinaremos solo la parte doctrinal de la Exposición de Motivos, que refleja

Una concepción anticuada del Derecho Mercantil: la materia mercantil en el siglo XXI

Anticipemos que los planteamientos que están detrás de la delimitación de su ámbito de aplicación son muy discutibles. Me refiero a la concepción del Derecho Mercantil como “la regulación de Derecho privado propia del mercado” sin que se sepa muy bien qué se entiende por mercado, puesto que las relaciones entre particulares también se realizan en el mercado y las relaciones entre empresarios y consumidores finales son igualmente relaciones de mercado. Parecidas observaciones pueden hacerse en relación con la utilización de conceptos como “empresa”, “empresario”, “operador económico” y en relación con la enorme cantidad de contratos “mixtos” (celebrados entre un empresario y un consumidor) que deberían conducir a regular esos contratos en el Código Civil.

No sé a quién se refiere el autor de la Exposición de Motivos cuando dice
La delimitación de la materia se hace tanto del punto de vista subjetivo como objetivo. Partiendo de la doctrina del TC, de la doctrina científica moderna más autorizada, el mercado se concibe como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios, y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial.
Espero no ser yo parte de esa “doctrina científica moderna más autorizada” porque, desde luego, definir el mercado de esa forma, amén de cursi (“lugar donde se cruzan oferta y demanda” hubiera bastado), es erróneo. Y más lo es afirmar que
“el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades, como lo fue en su origen, al que retornan las más modernas formulaciones positivas”
Tampoco sé qué pensaran los historiadores del Derecho de tamaña afirmación, incompatible con la igualdad ante la Ley y la disolución de todas las corporaciones tras la Revolución Francesa. Pero no puede afirmarse con seriedad que los que se dedican a actividades empresariales estén sometidos a un estatuto particular y diferenciado.

El estatuto del empresario se limita – y con muchas restricciones, valga la redundancia – a la obligación de llevanza de contabilidad y a la obligatoriedad/posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil. Para todo lo demás, hay regulación especial (empresarios bancarios, empresarios de seguro, empresarios eléctricos, empresarios que fabrican armas y empresarios que fabrican o venden medicamentos). Nada une a todos los empresarios – y mucho menos a todos los “operadores del mercado” – que no sean esas dos obligaciones. En materia de “representación mercantil”, nuevamente, los principios del Código de Comercio se han aplicado más, precisamente porque recogen muy bien casos de responsabilidad por apariencia (factor notorio).

Yo, por el contrario, me sumo a la que sí es de verdad la doctrina-científica-moderna-más-autorizada que concibe el Derecho Mercantil, simplemente, como “algunas variaciones sobre algunos temas de Derecho Civil” (Canaris). Como dijera Aurelio Menéndez, no hay unidad de sistema en el Derecho Mercantil. Si acaso, hay un levísimo “sistema de unidades”, es decir, unas pocas instituciones que, cual sociedad holding, resultan generalizables a los conjuntos normativos que se estudian en nuestras Facultades en la asignatura Derecho Mercantil.

No es tiempo de dividir (el Derecho Mercantil respecto del Derecho Civil), sino de unificar o, mejor, “civilizar” el Derecho Mercantil. El daño que ha hecho a la salud y a la calidad de nuestro Derecho Privado la ignorancia de los mercantilistas de las instituciones del Derecho Civil y la de los civilistas respecto de las propias del Derecho de Sociedades, títulos-valor o propiedad industrial o competencia desleal o Defensa de la Competencia ha sido notable. Perseverar en el error es diabólico.

El Derecho Privado es un sistema con principios y valoraciones homogéneas y el carácter de empresario de una de las partes de un contrato no determina en absoluto (sólo marginalmente) la bondad o necedad de una u otra regulación de las relaciones entre particulares. El Derecho de Sociedades debe concebirse como el Derecho de las organizaciones privadas y el carácter mercantil o civil es irrelevante (lo reconoce el autor de la Exposición de Motivos cuando dice

Mas la titularidad de una empresa, criterio unitario para la calificación del empresario persona natural, no lo es para el empresario persona jurídica, en el que, junto al criterio de la naturaleza del objeto social se recoge el formal de la adopción de algún tipo de sociedad mercantil”).

No creo que nadie pueda justificar, simultáneamente, que el Derecho Mercantil es el Derecho que se aplica a los empresarios y que el mero hecho de adoptar una forma de organización de mi actividad (que puedo realizar para ayudar a los niños de Haití u organizar fiestas camperas) me convierte en “sujeto mercantil”.

El Derecho de la Propiedad Industrial y el de la Propiedad Intelectual deben formar una unidad y no adscribirse al Derecho mercantil y civil respectivamente. Los títulos-valor carecen de regulación civil, como ha ocurrido con el Derecho Concursal por lo que la adscripción al Derecho Mercantil carece de sentido.

Nos quedan los contratos donde es una temeridad modificar su regulación mercantil sin coordinarla con una eventual modificación del Código Civil, sobre todo cuando llevamos cien años sin aplicar prácticamente las normas de la parte general de obligaciones y contratos del Código de Comercio. La falta de prudencia del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Economía están resultando proverbiales.

No hay, en realidad, ninguna necesidad de regular de forma diferente un contrato por el hecho de que las partes sean empresarios, empresarios y consumidores o particulares que los celebren entre sí. Y si la hay, las normas correspondientes han configurado un nuevo sector al que denominan Derecho de Protección de los Consumidores. La profesionalización de las actividades correspondientes ha conducido a que desaparezcan del Código civil las regulaciones correspondientes – contrato de seguro – o a que nunca se regularan en él – transporte – o, en fin, a que la regulación civil careciera de cualquier relevancia práctica fuera de su valor interpretativo. En fin, toda la parte relativa a la empresa es innecesaria y, seguramente, su regulación, contraproducente.

La regulación de las “fuentes del Derecho Mercantil” es, también, decimonónica. Han reproducido el art. 2 del Código de Comercio que, como expusimos en un trabajo, es producto de un error o, mejor, de una voluntad política muy concreta. Su contenido debería incluirse en la parte de obligaciones y contratos pero los codificadores querían tener un precepto que enumerara las fuentes del Derecho Mercantil e incluyeron el art. 2 que, bien entendido, no hace sino reproducir el contenido del que sería el art. 1258 CC (los contratos obligan a lo pactado, y a lo que sea conforme con los usos y la buena fe). Resulta ridículo afirmar en 2014 que las “materias” mercantiles se rigen por las normas del Código – una tautología – “en su defecto (por) los usos de comercio” (que solo existen en el ámbito de la contratación) y que la aplicación del Derecho Civil solo se produce “en defecto de reglas especiales mercantiles”, lo que es otra obviedad ya que es lo que resulta de la aplicación del principio lex specialis derogat generalis.

En definitiva, puesto a copiar las memorias de cátedra sobre “Concepto y Método” de la asignatura de Derecho Mercantil, podrían haber copiado alguna más moderna.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Completamente de acuerdo con las opiniones expresadas por el Profesor Alfaro. Todo el planteamiento de un nuevo Código mercantil me parece un dislate típico de un Ministro de Justicia como el que tenemos, llevado a la práctica por la sección segunda de la Comisión General de Codificación.

Respecto de la parte de Derecho de obligaciones y contratos del Anteproyecto de Código mercantil, me permito reproducir el texto siguiente que saldrá en los próximos meses en una nueva edición de un manual de Derecho de obligaciones: "No es posible adoptar una actitud benévola hacia la Propuesta de Código mercantil de 2013, al menos en lo que se refiere al Derecho de obligaciones y contratos. En primer lugar, porque no respeta ni la atribución de competencias en materia de bases de las obligaciones contractuales (cfr. art. 149.1.8ª CE), ni la distribución de competencias legislativas contenidas en la Constitución, lo que plantea serias dudas sobre su constitucionalidad.

Siguiendo las alegaciones del grupo de investigación ACTUALIZA (Grupo para la Reforma y Actualización del Derecho Privado en España), compuesto por profesores de Derecho civil de las Universidades Autónoma de Barcelona, Girona, Málaga, Pablo de Olavide de Sevilla, Santiago de Compostela y Valladolid, puede señalarse lo siguiente:

1º. Se trata de una Propuesta contraria a las modernas tendencias del Derecho contractual (Convención de Viena, PECL, PCCI, DCFR, normativa común de compraventa europea), las cuales prescinden de la tradicional diferencia civil/mercantil. La Propuesta, en cambio, acoge una noción de lo mercantil verdaderamente singular, sin parangón en el ámbito comparado.

2ª. Contradice a la mejor doctrina mercantilista española (GARRIGUES, GIRÓN TENA, MENÉNDEZ, VICENT CHULIÁ, BELTRÁN SÁNCHEZ, e incluso al presidente de la Sección de Derecho Mercantil, responsable de la Propuesta, ALBERTO BERCOVITZ) que en su día reconoció la necesidad de unificar la materia de obligaciones y contratos. De hecho, escudándose en la noción de «unidad de mercado», concepto cuya oportunidad no se discute, aporta una solución inadecuada para resolver problemas de política jurídica, en contradicción con la distribución de competencias legislativas que la Constitución establece.

3ª. No responde al concepto moderno de Código, porque no vertebra de manera coordinada las materias que regula, asemejándose más a una mera refundición asistemática de las normativas sectoriales más variopintas.

4ª. Pretende imponer un triple estatuto normativo, distinguiendo entre operadores del mercado, consumidores y particulares que, curiosamente, no actúan en el mercado. Esta aproximación es contraria a las líneas del moderno Derecho de contratos, el cual distingue las relaciones entre empresarios (B2B), entre empresarios y consumidores (B2C) y particulares entre sí. En este sentido, debe recordarse que la tendencia actual en Derecho comparado es la de incluir las normas de protección de consumidores en los textos civiles (por ejemplo, en Alemania con motivo de su Derecho de obligaciones en 2002).

5ª. Establece una relación entre el Derecho mercantil y el Derecho de consumidores absolutamente incomprensible. Mientras por un lado estas relaciones se califican como mercantiles, por otro se dejan fuera del Código mercantil las normas destinadas a su protección; al mismo tiempo que, contradiciendo lo anterior, se regulan algunos contratos de consumo, de nuevo calificados como mercantiles. Tal «singularidad», carente de sentido y de similitud con cualquier ordenamiento de nuestro entorno, conduce a una situación de insoportable inseguridad jurídica."

Lamentablemente, el cúmulo de errores del Anteproyecto de Código Mercantil no se limita a la parte de Derecho de obligaciones, pero en mi opinión es un indicio muy significativo de la profunda ignorancia sobre la materia de sus redactores y de su patrocinadores.
Javier Lete.

Anónimo dijo...

Javier Lete, haces honor a la tradición de tu ilustre apellido!
Cuando yo era joven y veía que entonces venerables juristas formaban parte de la Comisión General de la Codificación,además de admirarlos, me parecía que disfrutaban de una bicoca, porque para mí era impensable que hubiera más codificación.
Sí, era necesario, por supuesto, la adaptación de la legislación a las necesidades de nuestro tiempo, o la eclosión de legislación por razones sociales, políticas, económicas... lo que continuamente sucede y se demuestra al abrir la página del BOE.
Y ahora de repente se resucita el voluntarismo codificador y en un año, deprisa y corriendo, sin consultas especiales, sin ningún estudio serio, quieren poner todo patas arriba, como quien redacta los estatutos de un club de campo o de una comunidad de propietarios.
Qui prodest?

Añado: ¿Alguien se ha leido las disposiciones adicionales del Codigo Civil de 1889?
Primera: El Presidente del TS y los de las AT (hoy AP) elevarán al Ministerio de Justicia a fin de cada año, una Memoria en la que, refiriéndose a los negocios que hayan conocido durante el mismo las Salas de lo Civil, señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y pontos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones que han dado ocasión a las dudas del Tribunal.
Segunda.- El Ministro de Gracia y Justicia pasará estas Memorias y un ejemplar de la Estadísitca Civil del mismo año a la Comisión General de Codificación. Tercera.- En vista de estos datos, de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro, y de la jurisprudencia del TS, la Comisión General de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir.

Personalmente no he visto una sola memoria de esas características.

Anónimo dijo...

Mucha gracias.
La verdad es que yo también pensaba que era una bicoca ser miembro de la Comisión General de Codificación. Ahora, en cambio, veo que se corre el riesgo de hacer el ridículo, porque algunos de sus miembros parecen creer que el tiempo de la codificación todavía está vigente. Como mucho, creo yo, se podría intentar hacer una codificación "de nuevo cuño" (como se hizo en Québec en 1994 y en los Países Bajos desde el fin de la segunda guerra mundial), limitada en nuestro caso a algún sector especifíco como podría ser el Derecho de obligaciones. La aspiración de contar al respecto con un texto, no digo ya Código, único ha sido una vieja aspiración de nuestros mejopres civilistas y mercantilistas. Pero, claro, eso requiere tiempo, reflexión y estudio, justo lo contrario de las prisas con las que se ha elaborado el Anteproyecto de Código Mercantil.
Por otra parte, ¿qué podemos esperar de un gobierno supuestamente reformista cuya vicepresidenta ha dicho recientemente que tiene como tarea principal "hacer leyes"? (cuando sean necesarais, añado yo). No corren buenos tiempos para la calidad de las normas jurídicas, así que, en palabars de Dante, abandonemos toda esperanza.
Javier Lete

Anónimo dijo...

Respecto de las disposiciones adicionales del Código civil, nunca se aplicaron. Y eso que el Código nació con carácter provisional, pues era sólo el resultado de una primera fase en la tarea de elaborar un Código civil general para toda España que englobase el Derecho de origen castellano, y su influencia francesa, y los Derechos llamados entonces forales. La siguiente consistía en la elaboración de los Apéndices (al Código) de los Derechos forales. Las circunstancias políticas y sociales posteriores dieron al traste con semejante planteamiento, de modo que tras el Congreso Nacional de Zaragoza (a mediados de los años 40) quedó claro que se abandonaba esa idea, quizás ingenua, quizás demasiado atrevida, de querer elaborar un Código civil para toda España. Y, de esta manera, lo provisional (el Código de 1889) se convirtió en definitivo, algo que suele suceder en nuestro país. Recuérdese que la Ley orgánica "provisional" del poder judicial de 1870 estuvo en vigor hasta 1985.
Javier Lete

Anónimo dijo...

Y digo yo: ¿mediante qué oposición, concurso de méritos o sistema similar, se obtiene el nombramiento como miembro de la Comisión General de Codificación?; ¿hasta qué punto el régimen de nombramiento de tales miembros condiciona su pretendida independencia ante una concreta política proveniente del Ministro de Justicia? Desde tales perspectivas, ¿se podría realmente esperar un acuerdo o consenso de la Comisión en el sentido de "propuesta razonada sobre la falta de necesidad objetiva de una re-codificación del Derecho mercantil", incluso aunque fuera acompañando a la propia Propuesta de Código?; ¿o, más bien, lo que cabría esperar es el resultado a la vista? Esto es, un Proyecto de Ley casi "a la trágala", sin reflexiones ni debates previos realizados con altura de miras y buenas dosis de seriedad académica (¡qué añoranza de los foros, trabajos individuales y libros colectivos realizados y publicados con carácter previo a la LSA de 1989!, y eso que la reforma y adaptación de la LSA de 1951 nos venía impuesta por la entonces CEE y existían unas siete Directivas a las que ajustarse y cuyo contenido ya estaba bastante rodado en los países miembros anteriores a España... incluso existía un Anteproyecto LSA de 1979). Uno no puede sustraerse a la sensación de que la confusión actual puede ser casi irreversible...

Anónimo dijo...

El intento del nuevo código mercantil aprovecha a los registradores que son los que están detrás y quieren dominar monopolísticamente el mercado, bajo la excusa del "interés general" y demás conceptos jurídicos abiertos e indeterminados.

Quieren incluir todo tipo de registros y hacer todo tipo de inscripciones de carácter contsitutivo para alzarse con el cuarto poder, la concesión de derechos por la inscripción.

En contra del principio constitucional de libertad y economía de mercado, desean dominarlo paralizándolo todo con la necesidad de inscripción para su "existencia2 y no para su publicidad.

Los derechos no pueden nacer ni pueden producir efectos desde la inscripción, sino desde que se constituyen por la manifestación de la voluntad de las partes.
La inscripción servirá como medio de publicidad, no como vía de concesión -medieval- por un tercero, el registrador, de derechos.

Francisco Rosales dijo...

Más que felicitar al autor de la entrada (y los comentarios realizados) he de agradecer sus aportaciones.

Mi duda es si toda la argumentación del post (especialmente la segunda parte) no es sino precísamente el argumento más potente en contra de la afirmación de no ser el S XXI el siglo de la codificación.

Muchos argumentos extrajurídicos podrían darse para sostener esa afirmación (y probablemente los suscriba) sin em bargo: ¿no es necesaria una uniformidad del derecho privado? ¿no ha existido un profundo cambio social de la España rural del siglo XIX a la urbana España del S XXI? ¿no se ha generalizado el tráfico en masa? ¿no supone una auténtica revolución la sociedad digital y la sociedad de la información? ¿no hace falta alguna que otra aportación legal en materia de tratos preeliminares, precontrato? ¿no hay que abordar con nuevas perspectivas la contratación a distancia? (sólo por hablar de lo que se refiere al derecho de obligaciones, y de alguno de sus aspectos).

Personalmente creo que el espíritu codificador y el nivel jurídico de los políticos anda muy lejos de la altura de miras del legislador decimonónico, pero me gustaría leer un poco más sobre estos temas y saber su opinión sobre ello.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No lo creo. El Derecho Privado se uniformiza y se desarrolla sin necesidad de la intervención del legislador, a través de la doctrina y la jurisprudencia y la competencia por aplicar las reglas más eficientes.

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