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sábado, 15 de noviembre de 2014

Por una Law School para el siglo XXI

Luca Enriques publicó el año pasado una columna en LA VOCE titulada Cómo se forma a un abogado en la línea de la propuesta avanzada entre nosotros por Pablo Salvador Coderch. Que, en España, no pongamos en práctica algo semejante es/sería una prueba de que nuestro sistema universitario es rígido en el peor sentido de la palabra: las malas ideas se solidifican y las buenas nunca echan raíces.

La base de la discusión tiene que ver con el modelo de educación del jurista. Las facultades de Derecho europeas, desde el siglo XIII, formaron funcionarios. Tras la recuperación del Código de Justiniano, los poderes políticos se dieron cuenta de la enorme ventaja que suponía disponer de empleados públicos formados en esa contribución portentosa a la organización social que era el Derecho Romano. De esta concepción se derivan muchas consecuencias respecto de lo que enseñamos y cómo lo enseñamos en las Facultades de Derecho. En Europa, sobre todo a partir del siglo XIX, las Facultades de Derecho forman funcionarios públicos y, gracias a la influencia alemana, especialmente jueces.

Se trata, pues, de conocer las normas y saber interpretarlas y aplicarlas a casos concretos de acuerdo a un proceso racional, racionalidad sistemática según la cual, todas las normas constituyen un Ordenamiento; no hay contradicciones de valoración entre ellas y las lagunas se cubren recurriendo a la analogía. El Derecho, las normas, son textos y un buen jurista es el que sabe interpretar los textos y aplicar las herramientas de la lógica a dichos textos eliminando contradicciones y cubriendo lagunas. La Justicia de los resultados se remite al legislador. Aunque haya normas injustas, el Ordenamiento no lo es, de modo que la interpretación ha de corregir, en su caso, la injusticia de la norma concreta gracias al razonamiento sistemático. Las valoraciones incorporadas a la Constitución se desparraman sobre todo el ordenamiento y, en la construcción intelectual más acabada, la ponderación entre principios y valores contenidos en la Constitución y en las normas eleva al intérprete por encima del mero repetidor o glosador de textos legales.

En el mundo anglosajón, la interpretación de los textos jurídicos no tiene la misma centralidad. Ni la formación de funcionarios es el objetivo de sus Escuelas de Derecho. Y los jueces no son funcionarios públicos a la alemana. No es de extrañar que su modelo de educación de juristas sea el de formación de abogados.

Para formar abogados, no necesitamos una carrera de cuatro o cinco años (más un master de acceso infumable). Necesitamos enseñar a jóvenes con formación terciaria cómo razona un jurista, o, de forma más concreta, a argumentar una posición respecto de una transacción de suma positiva (un contrato) o respecto de una transacción de suma cero (un litigio). Naturalmente, que cada litigio particular sea un juego de suma cero no quiere decir que la existencia de litigación sea un conjunto de juegos de suma cero. Muy al contrario, sin la posibilidad de que, cuando una de las partes pretende renegar de lo que había prometido, se pueda acudir a un juez que le condenará a cumplir lo pactado, los juegos de suma positiva – los contratos en el sentido más amplio – no existirían. De ahí que, con expresión feliz, se haya dicho que todos los arreglos entre particulares se realizan a la sombra del Derecho.

Por tanto, hay que enseñar a utilizar argumentos (retórica), a descubrirlos, a apoyarlos en las normas escritas y en las normas formuladas por los jueces en los casos anteriores y, para eso, hay que enseñar teoría de la interpretación pero hay que enseñar, también, a localizar y ajustar las normas y precedentes al caso concreto. Por qué una regla es relevante o por qué no es aplicable a este caso y dónde y por qué es decisiva para el conflicto o la distribución de riesgos entre las partes una determinada valoración de sus intereses recogida en una norma.

Añade Enriques (a la facultad de localizar y repentizar las fuentes del Derecho) el conocimiento de los “conceptos fundamentales” del Derecho, esos que nos permiten “movernos con soltura en cualquier sector” del ordenamiento aunque no hubiéramos pasado previamente por él. Por eso, debe indignar a cualquier buen jurista su incapacidad para racionalizar un determinado sector del Derecho. No puede ser que haya sectores del Derecho (estoy pensando en la Propiedad intelectual, en el Derecho del Trabajo o en algunos ámbitos del Derecho Fiscal) que un jurista bien formado en los argumentos jurídicos y en los conceptos fundamentales del Derecho no pueda comprender rápida y eficazmente. Dice Enriques que los conceptos nos permiten tener una especie de “índice mental” de las materias jurídicas sin necesidad de conocer el contenido detallado de las normas que componen esas materias.

En opinión de Enriques, el actual sistema de formación de abogados en Europa Continental genera unas potentísimas barreras a la entrada. Enriques tiene en la cabeza el modelo italiano, que representa la mayor distorsión imaginable del modelo continental, mejor representado, sin duda, por el modelo alemán o francés. Los italianos se han desplazado, en masa, a otras jurisdicciones para terminar su carrera de Derecho y volver a Italia a ejercer aprovechando las libertades que proporciona Europa. Los italianos, por desgracia, no se avergüenzan de casi nada y mantienen las estructuras corporativas más perjudiciales para su bienestar, siglo tras siglo (aquí y aquí). La corrección de los exámenes de acceso dura un año, de manera que los estudiantes graduados tienen que presentarse dos veces ad cautelam por si han suspendido en la primera convocatoria.

Enriques quiere que imaginemos una ruta alternativa en la que gente formada en Ciencias, Humanidades, Economía o Sociología, Literatura, Arqueología o Física pasan, al acabar su grado, a una Facultad de Derecho en la que, en dos años, se les explican los conceptos fundamentales del Derecho y la forma de razonar jurídicamente, tras los cuales, realizaría las prácticas correspondientes y el examen de acceso. A su juicio, esto tendría dos ventajas fundamentales: reduciría las barreras a la entrada a la profesión de abogado y enriquecería la práctica del Derecho con las aportaciones diversas lo que contribuiría a conservar y reforzar la centralidad del Derecho como mecanismo de ordenación social (de sostener la cooperación entre los miembros de una Sociedad)

A mi juicio, sin embargo, el problema no está en el modelo de estudios de Derecho continental. No hay nada de malo en estudios de cuatro o cinco años dedicados casi exclusivamente a materias jurídicas entre las que se incluyen las principales ramas del ordenamiento y estudios de Filosofía, Economía, Política, Historia e incluso Teoría de la Ciencia aplicados al Derecho. La formación que ofrece a nuestros jóvenes la carrera de Derecho (en una buena Facultad) es probablemente preferible a la que ofrecen casi todas las demás carreras de Ciencias Sociales y Humanidades y, desde luego, a la que ofrecen las carreras competidoras más próximas del Derecho. Me refiero a todas esas que son Turismo, Publicidad, Comunicación Audiovisual, Periodismo, Empresariales, Graduado Social, Trabajo Social, Ciencia Política y de la Administración etc. Esas son carreras para hacerlas junto con otras o, mejor, para hacerlas exclusivamente como carrera de postgrado, esto es, como objeto de un master de uno o dos años. O eso, o son formación profesional sin más.

Tampoco está el problema en obligar a los que quieren ejercer profesiones jurídicas a estudiar 5-6 años (entre el grado y el master y el examen de acceso) o incluso más si quieren ser jueces, fiscales, notarios o abogados del Estado. Al final, en el modelo norteamericano, los que saben, con dieciocho años, que quieren ir a una Law School escogen un Bachelor con asignaturas que les ayuden a transitar por la Law School con más facilidad.

Las facultades de Derecho, en Europa continental, tienen que seguir cumpliendo su función social de formar funcionarios públicos. No lo hacen mal. Las burocracias de Europa Continental son las más eficientes del mundo, mucho más que las anglosajonas.

Pero lo hacen cada vez peor en su función de formar abogados. Por tanto, la propuesta de Pablo Salvador de crear Facultades de Derecho de postgrado – master de dos años – a las que puedan acceder graduados de cualquier disciplina y que otorguen títulos que permitan realizar el examen de acceso a la abogacía (o participar en los concursos-oposiciones para Jueces o Fiscales) es una buena idea cuya implementación no deberíamos retrasar.  Si estas Facultades de postgrado tienen éxito, los jóvenes de 18 años que quieran ser abogados o jueces no tendrán prisa por entrar en una Facultad de Derecho. A lo mejor prefieren estudiar Historia o Matemáticas. No tendrán que decidirse a los 18 años y para siempre. Y, con el tiempo, a lo mejor se vacían las Facultades de Derecho de pregrado o quedan para formar empleados públicos de nivel intermedio.

La “gobernanza” universitaria y el conservadurismo de nuestro Ministerio de Educación impedirán, seguramente, que propuestas de este tipo avancen. Peccato!

2 comentarios:

Jaime Sanchez dijo...

Coincido contigo, Jesús. Creo que el sistema debe ser flexible y enriquecerse de la posibilidad de que se incorporen al mismo individuos con otros bagajes. Sirva para ilustrar a lo que me refiero algunos breves ejemplos, (i) el primer día de clase de "corporations" con Kraakman en Harvard su primera pregunta fue: ¿cuantos ingenieros tenemos este año en el curso? (obviamente los ingenieros no estaban peor "equipados" que el resto de la clase para contribuir al curso); (ii) siempre he trabajado en firmas de abogados anglosajonas y uno de los mejores abogados que conozco es un antiguo compañero inglés que estudió matemáticas en Cambridge y luego, con esa flexibilidad de los sistemas anglosajones, tras realizar un examen ("conversion course") empezó a hacer sus prácticas ("articles")para ser solicitor - en su capacidad de análisis y razonamiento se notaba claramente la influencia que había tenido el estudio de las matemáticas; y (iii)actualmente imparto un curso en un master de ICADE sobre "cross-border M&A in the EU"; la mayoría de los alumnos son estudiantes americanos de segundo año (2Ls), estudiantes chinos y algún licenciado español, a pesar de que los casos prácticos están basados en temas bastante tecnicos (fusiones transfronterizas, trasladdo de domicilio al extranjero etc)dónde uno pensaría que los estudiantes que se han graduado en universidades españolas que conocen el derecho societario están mejor capacitados para resolver los casos prácticos la realidad con la que me encuentro es que no hay tal ventaja comparativa. Si la situación, al menos en mi experiencia es esta, ¿por qué no hacer el sistema más abierto, más flexible?
Por cierto, enhorabuena por el blog que es excelente. No sé cómo encuentras el tiempo para seguir "alimentando" el blog, pero desde luego no lo dejes porque es un lujo para tus lectores.

Un cordial saludo,

Jaime Sánchez Santiago

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Muchas gracias Jaime. A ver si logramos cambiar algo las cosas!

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