La RDGRN 25-IX-2014: una más de prestaciones accesorias

Por Jorge Miquel 

Igual es cosa mía, pero me parece que el uso de las prestaciones accesorias, siendo aún escaso, crece lentamente. Esa creencia se sustenta en la existencia de un goteo –suave pero constante- de pronunciamientos referidos a ellas. Son buenos ejemplos la RDGRN 18-6-2012 o la STS 14-3-2013.

La extensa RDGRN de 25-9-2014 –al peso son 10 páginas de BOE- permite repasar las características básicas de las prestaciones accesorias así como algunos problemas que se plantean en su concreción práctica. La prestación accesoria presenta a menudo cierta complejidad en su definición. No es que sea rocket science, pero se trata de configurar con precisión una obligación y todo lo que deriva de ella y a veces el lenguaje utilizado no es el más exacto. Por esa razón con las prestaciones accesorias sucede (no es exclusivo de ellas, también ocurre con otras cláusulas estatutarias) que el fin que pretende conseguirse está perfectamente amparado por el ordenamiento pero simplemente la manera en que está redactada impide su acceso al Registro. En mi opinión esas cláusulas –sobre todo cuando están claramente pensadas para casos concretos- no deben interpretarse de manera restrictiva. Veremos en este ejemplo que la prestación está acotada a una realidad muy concreta, incluso con una limitación temporal muy clara y que las eventuales imprecisiones alegadas pueden integrarse sin dificultad.

En este caso se produce una circunstancia no habitual. Se trae a colación el acuerdo de junta que da lugar a la prestación accesoria porque el registrador observa contradicciones entre uno y otra. A mi juicio ese acuerdo sirve perfectamente para integrar el contenido de la prestación, en definitiva para aclarar e interpretar las posibles dudas que puedan plantearse (dudas futuras, eventuales e hipotéticas que no parecen presentarse a las partes sino a un observador externo).

Creo oportuno reproducir primero el acuerdo y luego la cláusula discutida para a continuación ir comentando los defectos invocados y la solución para cada uno de ellos: se confirma en tres y se estima el recurso en los demás.

El acuerdo

«...Se procede a la creación de prestaciones accesorias en las participaciones números 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive. Dicha prestación accesoria obligará a su poseedor a la prestación de servicios a la sociedad de forma exclusiva, ya sea mediante contrato laboral o de servicios. La prestación accesoria creada tendrá una validez de 4 años desde su creación, y a la finalización de dicho plazo se entenderá extinguida la prestación, y la condición de socio se equiparará al resto de participaciones. La prestación accesoria vinculada a las participaciones aquí enumeradas no será retribuida. El incumplimiento de la prestación será causa de exclusión, si se trata de un incumplimiento obligatorio o involuntario, o de separación, si se trata de incumplimiento voluntario, en atención a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. Será necesaria la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios para la transmisión de participaciones con prestación accesoria. El incumplimiento tanto voluntario como por causas no imputables al socio será causa de exclusión o separación. Tanto en los supuestos de exclusión como de separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose la prestación, y el socio obligado recibirá como contraprestación las participaciones de la sociedad Mexicana a constituir, y en su defecto, efectivo metálico. En la determinación de su valor se tendrán en cuenta las siguientes reglas: - Se tomará como valor de transmisión el que resulte de aplicar al valor de adquisición, un incremento anual del 1 % hasta la fecha de transmisión. - La valoración de las participaciones bajo el criterio anterior, a falta de pacto entre las partes, será realizada por un experto independiente nombrado por la sociedad. D. P. B. G. T. titular de las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Sociedades de Capital, presta su consentimiento expreso a la creación de dicha prestación accesoria. La aportación de trabajo por el socio titular de las participaciones enumeradas será valorada, a los efectos de su extinción, mediante el cumplimiento de los siguientes objetivos: 1) La apertura, con anterioridad al 31 de diciembre de 2014, de una actividad económica en México, actividad que podrá ser desarrollada a través de cualesquiera de las siguientes figuras: - La apertura de una sociedad mercantil en la que participen, directa o indirectamente, los socios de Ingem Energía, S.L. en proporción a su capital en el momento de la constitución. - La apertura de una sucursal o un establecimiento permanente en México bajo titularidad, directa o indirecta, de los socios de Ingem Energía, S.L. en proporción a su capital en el momento de la apertura. – La facturación, a clientes con domicilio fiscal en México, a través de medios materiales y personales de Ingem Energía, s.l. 2) La generación de una cifra de negocio en los próximos tres años vinculada al socio trabajador de, cumulativamente, 500.000,00 €. Los ejercicios que servirán de referencia se corresponderán con los años 2014, 2015 y 2016. La moneda en la que se cuantificará el acuerdo será el euro, valorándose la cifra de negocios en México por el contravalor de la cifra de negocio vinculada al desarrollo de la sociedad mexicana a 31 de diciembre de cada año. - A los efectos del cómputo de la cifra de negocio exigida al socio trabajador se tomará en consideración tanto la facturación vinculada al negocio mexicano detallado en el apartado anterior, como la facturación vinculada al socio trabajador en la sociedad Ingem Energía, s.L. en España. A estos efectos, la dirección de Ingem Energía, S.L. deberá contar con los adecuados medios de gestión analítica que permitan cuantificar la facturación vinculada al socio trabajador. 3) El desembolso de un préstamo de 20.000,00 € a favor de la filial, establecimiento permanente, o a la propia Ingem Energía, S.L., según la forma que se adopte para el desarrollo del negocio de México recogido en el apartado 1), cuyas condiciones serán: - Plazo: 4 años. - Amortización: A la finalización del periodo de 4 años pudiendo realizarse amortizaciones anticipadas. - Comisiones: 0%. - Interés: Euribor + 5%. Todos los socios aquí presentes acuerdan y consienten, a modo de pacto entre socios, todo lo recogido en el presente acuerdo. Tercero.–Como consecuencia del acuerdo de creación de prestación accesoria vinculada a las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, vinculada al socio D. P. B. G. T., se procede a la modificación del artículo 7º de los estatutos sociales que, a partir de la presente, tendrá la siguiente redacción:

La cláusula

(subrayo algunas expresiones poco afortunadas o directamente incorrectas, aunque ninguna de ellas fue objeto de reproche. Tampoco se discuten las cuestiones referidas a la separación y exclusión, que probablemente merecerían un tratamiento específico en otro comentario)

“Las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio. Dicha prestación accesoria obligará a su poseedor a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios, así como al desarrollo de una actividad comercial en México y en España en los años 2014, 2015 y 2016, donde deberá desarrollar una cifra de negocios cumulativa de 500.000,00 €. La prestación accesoria creada tendrá una validez de 4 años desde su creación. Finalizados los 4 años, la prestación accesoria se extinguirá, y la condición de socio se equiparará al resto de participaciones. La prestación accesoria vinculada a las participaciones aquí enumeradas no será retribuida. El incumplimiento tanto obligatorio o involuntario de la prestación será causa de exclusión. En caso de incumplimiento voluntario se otorgará al socio facultad de separación. Será necesaria la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios para la transmisión de participaciones con prestación accesoria. En los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación. En la determinación del valor de transmisión de las participaciones con prestación accesoria adquiridas, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: – Se tomará como valor de transmisión el que resulte de aplicar al valor de adquisición, un incremento anual del 1 % hasta la fecha de transmisión. – La valoración de las participaciones, a falta de pacto entre las partes, será realizada por un experto independiente nombrado por la sociedad».

Las objeciones, la posición de la DGRN y unas acotaciones propias

1. “Discrepancias entre el acuerdo adoptado por la junta general y el texto del modificado artículo estatutario, tanto respecto del contenido de la prestación como en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento”. El defecto debe ser confirmado. “El artículo 86 LSC [...] exige que [...] se exprese su «contenido concreto y determinado» “De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados [...]”. “Pero lo que no es admisible es que esa determinación del contenido de la prestación accesoria y de las consecuencias de su incumplimiento que se realice en el propio acuerdo de la junta general resulte discordante con la especificación estatutaria. Indudablemente, los socios pueden concertar determinadas obligaciones pero las que integren el contenido de las prestaciones accesorias necesariamente deben trasladarse a los estatutos”.

La posición de la DGRN parece excesivamente restrictiva: la cláusula estatutaria, tal como está redactada y aun siendo manifiestamente mejorable, es suficientemente clara y –aunque no coincide completamente con él- no contradice el acuerdo, que sirve perfectamente como parámetro de interpretación y concreción para el caso de que surja alguna duda. ¿Se diría lo mismo si el acuerdo se hubiera transcrito de manera más escueta y con tenor similar al de la cláusula aprobada? ¿O si el acuerdo hubiera sido trasladado en su totalidad a la cláusula? ¿Reside el problema en la no adecuación del acuerdo a la redacción de la cláusula o en la no conformidad de la cláusula con las exigencias del art. 86 LSC?

De otra parte, se dice que no procede pronunciarse sobre una cuestión prevista en el acuerdo pero no en la cláusula estatutaria –aunque se deja un aviso a navegantes-:

“el hecho de que se prevea una contraprestación en especie al socio separado o excluido, pues habida cuenta de que dicha previsión es objeto únicamente del acuerdo de la junta general pero no se incluya en la regulación estatutaria de las prestaciones accesorias, es evidente que no puede ser inscrita. No obstante, cabe recordar que, aun cuando el crédito del socio separado o excluido es de carácter dinerario, es generalmente admitido que los estatutos establezcan el reembolso «in natura», con base en el principio de autonomía de la voluntad y en la aplicación analógica de lo dispuesto para la cuota de liquidación (arts. 28 y 393.2 LSC), algo que, por lo demás, puede interesar tanto al socio como a la propia sociedad”.

Justamente, me parece que el tratamiento que debe darse a la totalidad de la cláusula es el que ha merecido esta cuestión. No forma parte de la cláusula por no pretenderse su inclusión estatutaria. Pero ello no implica que no se le deba dar ninguna trascendencia.

2. “No se expresa de una manera concreta y determinada en los estatutos, «tal como exige el artículo 86 LSC, el contenido de la prestación accesoria, tanto en su vertiente de «prestación de servicios» como en el de «actividad comercial», y, además, el desarrollo que de esta última se hace en el acuerdo segundo de la Junta, luego no se recoge en el precepto estatutario». En determinación estatutaria de la prestación accesoria se indica únicamente que obliga «a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios [vide supra para el resto]». Habida cuenta de la imposibilidad de tener en cuenta las precisiones contenidas en el acuerdo de la junta general no incluidas en la regulación estatutaria, el defecto debe ser también confirmado, pues adolece de la claridad exigible de toda disposición estatutaria y, al referirse a la prestación de unos servicios y realización de actividad comercial que no especifica, infringe la exigencia de concreción del contenido de la prestación accesoria que impone el artículo 86 LSC (distinto sería si, por ejemplo, se limitara a indicar que se trata de servicios y actividad comercial propios de las actividades que integran el objeto social).

No obstante, no puede confirmarse la objeción del registrador respecto del hecho de la existencia de dudas sobre el período de duración de la prestación, pues interpretando la cláusulas estatutarias unas por otras y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (arts. 1284 y 1285 C.c.) resulta compatible la disposición por la que se señala un plazo de duración de la prestación accesoria de cuatro años con la fijación de una duración de la actividad comercial de tres años, de modo que aquel se trata de una plazo máximo que se aplicaría en toda su extensión únicamente para la prestación de servicios”.

Aquí se tratan dos cuestiones. Discrepo de la primera solución adoptada, sobre todo considerando que la DGRN admite que hubiera bastado con una mención a “servicios y actividad comercial propios de las actividades que integran el objeto social”. La pregunta subsiguiente es si en buena lógica cabría pensar que podría exigirse al socio otras diferentes. ¿A qué podría referirse si no esa prestación?. Por lo que se refiere a la segunda, la propia DGRN nos remite a unos criterios de interpretación llenos de sentido común: los del Código civil. Me parece que podía haberse acudido a ellos no solamente para justificar la duración sino también para el problema de concreción de la actividad.

3. «El párrafo primero del acuerdo tercero de la Junta plantea dudas sobre si la prestación accesoria va vinculada a la titularidad de participaciones sociales o a la cualidad de socio…». Con independencia de la claridad u oscuridad de dicho acuerdo de la junta general, lo que debe examinarse para decidir acerca de la inscripción solicitada es la definición estatutaria de la prestación accesoria, según ha quedado anteriormente expuesto, y en este aspecto la disposición de los estatutos no deja lugar a dudas al especificar que «las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio» y añadir a continuación que es «su poseedor» el obligado a dicha prestación.

Esta objeción –y la solución, que me parece correcta- no merece mayor comentario aunque de nuevo se centra en la cláusula más que en el acuerdo, lo que vuelve a contradecir el primero de los razonamientos.

4. Se “rechaza la previsión según la cual la transmisión de participaciones con prestación accesoria requiere «la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios»“. El artículo 88 LSC dispone que será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos «inter vivos» de las participaciones sociales que lleven vinculadas prestaciones accesorias y, salvo disposición estatutaria en contra, atribuye dicha competencia a la junta general. Ahora bien, si se tiene en cuenta el ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cfr. artículo 28 LSC) no cabe entender que una disposición estatutaria como la debatida resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad limitada. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que, como afirma el registrador, pueda existir el riesgo de solicitud de autorización a ambos órganos sociales, pues entra dentro del margen de la autonomía de los socios la hipótesis de libertad de la transmisión en el caso extremo de que sea autorizada por cualquiera de los órganos a los que se hubiera solicitado, sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito interno pudiera tener la discrepancia entre los mismos”.

Debo mostrar igualmente mi conformidad con la solución adoptada: cuestión distinta es que sea más o menos oportuno o pueda ser fuente de conflictos la discrepancia entre órganos, pero eso ya es una cuestión que incumbe a los socios. Me parece una solución que se acomoda a la voluntad de las partes que por razones de pura comodidad pueden decidir que la autorización no corresponda solamente a la junta, como establece de manera primaria para la SL el 86.3 LSC sino que también pueda darla el órgano de administración.

5. “No cabe atribuir a un experto nombrado por la sociedad la competencia para valorar las participaciones del socio que se separa o del excluido, por entender que el artículo 353 LSC, que atribuye dicha facultad al auditor de cuentas distinto al de la sociedad designado por el registrador Mercantil competente, es imperativa. El defecto debe ser confirmado, no porque dicha norma legal impida todo juego de la autonomía estatutaria, sino porque el sistema adoptado no ofrece suficientes garantías de imparcialidad”.

La DGRN, citando las Resoluciones de 28-1-2012, 2-11-2010 y 19-8-2011 concluye que (pongo comillas aunque la frase está algo editada):

“con base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales, pero han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. Por eso, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 C.c. En el presente caso la determinación del valor de las participaciones se deja a la propia sociedad, a través del experto que ella misma debe nombrar para hacer la valoración”.

Este problema tiene un alcance mucho mayor que el de esta Resolución y no afecta solamente a las prestaciones accesorias sino que se refiere a una doctrina constante que se aplica en los numerosos supuestos que exigen una valoración independiente. Coincido con esta afirmación:

“Pobre artículo 1256 CC… algún día alguien entenderá su significado y se dejará de citar de manera tan absurda… Nombrar un experto para que de acuerdo con su lex artis y como dictaminador arbitral realice una valoración no es dejar el contrato -¿cuál, por cierto, el de sociedad?- al arbitrio de una parte”  (y esta)

6. Finalmente se rechaza inscribir

«en los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación [porque] parece obligar a la sociedad a adquirir las participaciones del socio incumplidor de la prestación accesoria e incurso en causa de exclusión o separación, lo cual contrasta con el artículo 358 LSC, que exige la previa autorización de la Junta General para que las participaciones sean adquiridas por la sociedad». “El defecto no puede ser confirmado, pues la disposición debatida debe entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efecto y es indudable que no excluye sino que presupone la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones, como la del artículo 140 LSC, de la que resulta que la adquisición para amortizar las participaciones adquiridas requiere inexcusablemente el acuerdo de la junta general”.

Para terminar, la DGRN realiza una interpretación favorable a armonizar la cláusula estatutaria con la regla legal, y entiende que no se pretende excluir su aplicación, solución con la que a modo de principio estoy plenamente de acuerdo. Dicho esto ¿qué ocurriría si la junta no autoriza esa adquisición?

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