Una Resolución más de la DGRN (RDGRN 28 de octubre de 2014) que limita sin justificación la autonomía privada
En este expediente debe determinarse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales podrán convocarse «…mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios». El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
El art. 173.2 LSC dice que “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”
Pues bien, el Registrador y la DGRN dice que la cláusula transcrita – suponemos que aprobada por unanimidad por todos los socios de la sociedad limitada – no puede inscribirse porque es contraria a dicho precepto
Sin embargo, el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).
Nuevamente, la DGRN dispara contra todo lo que sea ahorrar costes a las empresas. Ya hemos dicho muchas veces que hay que reformar el art. 18.2 C de c para privar a la calificación registral de la capacidad de examinar la “validez” de los acuerdos sociales. Determinar si una cláusula de un contrato es válida o no cuando la Ley no prevea la nulidad de pleno derecho debe dejarse a los jueces en el marco de un procedimiento contradictorio entre quien afirme la validez y el que impugne la misma.
Pero, en el caso, la resolución es muy poco razonable. Un correo electrónico asegura la recepción de la convocatoria por parte del socio en mayor medida que una carta enviada por correo ordinario o una carta certificada. Esto es algo que puede comprobarse empíricamente. Y si resulta que el 99 % de los correos electrónicos se reciben sin problemas, ¿cómo puede decirse que el correo electrónico no garantiza la recepción del mensaje por su destinatario? Pero, ¿cómo puede privarse a los particulares del derecho a decidir cómo quieren recibir las comunicaciones de otros particulares? ¿Cómo puede ser compatible con la libertad contractual una interpretación del art. 173.2 LSC que obliga a los particulares a utilizar en sus comunicaciones la firma electrónica? Por lo demás, ¿qué hará el socio “tocanarices” si quiere preconstituir la prueba de que no recibió la convocatoria? Si la sociedad hace caso a la DGRN, le bastará con “eliminar” el correo electrónico en el que se haya añadido la leyenda “el remitente solicita confirmación de la recepción” para probar que no lo recibió.
¿Por qué no interpreta la DGRN la cláusula in bonam partem y se limita a decir que habrá que entender que ha de entenderse que la sociedad viene obligada a utilizar mensajes de correo electrónico que incluyan mecanismos que permitan comprobar la recepción del correo por el socio?
De nuevo, la DGRN se empeña en fastidiar a aquellos a los que debe servir.
10 comentarios:
Hola,
Acepto comparar correo electrónico con ordinario, pero en modo alguno puede compararse con el certificado.
Cuando uno envía un correo electrónico pueden fallar mil cosas que impidan que este llegue a su destino y, peor aún, que nadie se de cuenta. Lo especialmente importante aquí es que el socio (probablemente) carezca del conocimiento técnico para valorar las garantías que le ofrece este método de comunicación.
Cuando enviamos un correo este va desde nuestro ordenador, a nuestro servidor de salida, de ahí va al servidor de entrada del destinatario (entre estos dos puntos puede haber 0 o más servidores intermedios) y se entrega "en el buzón", luego el ordenador del destinatario descargará el mensaje, lo pasará por sus filtros, y acabará en la bandeja de entrada (o no).
Sobre lo del 99% que decís, ningún correo es igual, yo puedo intercambiar 1000 mensajes con uno de los socios que solo haya un par de párrafos y resulta que en ESTE correo hay 30 megas de archivos adjuntos para complementar la convocatoria. Premio, la mayoría de servidores no aceptan nada con más de 10 megas. El mensaje de error va a mi carpeta de SPAM (o, simplemente, cuando llega no lo entiendo) y el socio se queda sin convocar.
Por la misma regla, puesto que ESTE correo puede ser muy distinto del tráfico habitual puede ser calificado como SPAM (o, si el socio nunca recibe mensajes de la sociedad, aún tiene más posibilidades).
Etc, etc.
La verdad es que no puedo estar más de acuerdo con el Registrador en que exija ALMENOS un procedimiento que compruebe la recepción por parte del socio, un simple "Responder > OK, RECIBIDO" junto con un mecanismo alternativo (ie: correo certificado si no se acusa recibo del correo electrónico). O, el método paralelo de publicar los avisos de convocatoria en la página web.
Ahí van mis dos apuntes, tras muchísimos años detrás de la pantalla :)
Estoy de acuerdo con el primer comentario y con el criterio de la DGRN, se puede usar el correo electrónico pero con garantías. Estas garantias son tan sencillas como activar la pestaña de acuse de recibo o contestar con un simple "recibido". No creo que ello suponga un aumento de costes.
En un trabajo sobre prestaciones accesorias que he publicado hace poco (AAVV. Dir. Veiga Copo, Estudios Jurídicos sobre la acción)recogía en una nota a pie lo siguiente:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, «Comunicaciones Electrónicas Intrasocietarias. Pactos estatutarios posibles», sf pero 2006, en http://www.registradors.cat/files/contenido/186_0_Comunicaciones_electronicas_instrasocietarias.pdf en donde textualmente se dice:
«Una cláusula estatutaria admisible en este sentido sería esta: «Prestaciones accesorias de los socios. Se establece como prestación accesoria a cargo de todos los socios la de tener una dirección de correo electrónico a la cual dirigirá la sociedad todas las comunicaciones que según Ley deban hacerse a los socios. Esta dirección de correo deberá ser comunicada a la sociedad por los socios y adquirentes de participaciones sociales de manera inmediata, y se hará constar en el Libro Registro de Socios. Los socios aceptan que todas las comunicaciones que la sociedad deba dirigirles lo sean con plena eficacia a la dirección que señalen. La prestación tiene carácter gratuito». Pueden evitarse los inconvenientes propios de toda prestación accesoria configurando el disponer de una dirección de correo electrónico como un derecho del socio, y no como una obligación, mediante la siguiente cláusula: «Los socios pueden comunicar al órgano de administración una dirección de correo electrónico, que se anotará en el Libro Registro de Socios, a la cual la sociedad enviará toda notificación que corresponda efectuar a aquéllos». Se añade asimismo que «debe tenerse en cuenta que si se establecen prestaciones accesorias a cargo de los socios, la transmisión de las participaciones sociales queda sujeta a lo que establece el artículo 24 de la Ley 2/95 —autorización de la sociedad—, sin que parezca que estatutariamente pueda modificarse este sistema. Con relación a la cláusula estatutaria propuesta, puede añadirse que la comunicación que la sociedad dirija a los socios deba ir firmada con firma electrónica avanzada o en su defecto con la clave secreta que la sociedad comunique a los socios».
Marc, Anónimo: lo que no teneis en cuenta es que LOS SOCIOS, LIBREMENTE, HAN DECIDIDO - Y ASUMIDO LOS RIESGOS - DE UTILIZAR ESTE SISTEMA. VOLENTI NON FIT INIURIA. y si los socios consideran que deben comunicarse de esa forma ¿quién es nadie para decirles que no les conviene y que es peligroso etc etc?
Jesús, si lo tengo en cuenta, es lo único que puse en negrita: "el socio (probablemente) carezca del conocimiento técnico para valorar las garantías que le ofrece este método de comunicación."
Entonces, si aceptamos que el Estado puede decidir sobre nuestra seguridad obligándonos a ponernos el cinturón (por ejemplo), ¿porque no puede velar por nuestra ignorancia tecnológica?
Además, la Ley exige la constancia de *recepción* que es algo que el correo electrónico es, técnicamente, incapaz de ofrecer. Lo único que está exigiendo el Registrador es que esa exigencia Legal se cubra.
Los socios pueden aceptar ese medio libremente, siempre que se requiera una confirmación de entrega que garantice que la comunicación ha llegado a su destino.
Desearía apuntar alguna cuestión:
- Los estatutos vinculan a todos los socios nuevos que adquieran las participaciones sociales.
- Esos nuevos socios pueden quedar indefensos si la cláusula está tan pobremente redactada. Existe una concepción general unida al principio de no generación de indefensión (24 CE)y de la buena fe que hace que todo ciudadano tenga la idea de que debe ser notificado en el derecho que le afecte; y en el estado actual de las cosas, esa notificación todavía no está asentada en el correo electrónico, aunque lo esté cada vez más. El nuevo socio que adquiera la participación social se vería obligado a darse de alta y utilizar el correo electrónico si quiere formar parte de la vida activa de la sociedad y asistir a la Junta. Esa es una nueva obligación del socio que o se redacta bien, o no se le puede imponer por una vía sesgada, y dándolo por entendido.
- Téngase en cuenta además que el socio no es empresario, ni tiene porqué serlo, y pueden ser socios cualesquiera personas de todo tipo: anciano-a,ama de casa, la viuda del antiguo socio mayoritario de la sociedad, jubilado, menor, analfabeto, incapaz (de los mencionados, y a los que corresponda, con la asistencia parental o tutelar que sea precisa).
Si la cláusula no se redacta bien, me parece, por esta vez,y sin que sirva de precedente, que me inclino a favor de la resolución.
- Recordaría igualmente que para modificar los estatutos de una sociedad no se necesita la unanimidad de los socios.
Un saludo
Hay q proteger al socio de eso y no de invertir en una compañía que puede irse al garete en cualquier momento? Tenemos mal amueblada la cabeza y ningún respeto por la libertad de la gente
El argumento de proteger al socio de eso y no de invertir en una compañía que se puede ir al garete, no me acaba de convencer.
Entre otras muchas razonamientos que podría señalar, diría que una cosa es diferente de la otra, y la protección al socio de la segunda merece varios trabajos independientes.
Además, no se trata de "proteger" al socio, sino de asegurar a cualquier socio, no sólo al que haya votado a favor, asegurarle de que va a tener un mínimo de certeza de que se va a enterar de que hay una junta general-
Si además de que la compañía se pueda ir al garete, el socio no se entera de que hay una Junta General en que pueda allí variar el rumbo de la sociedad, o a la que pueda acudir para ejercitar allí sus derechos o para convencer a los demás socios o conocer los acuerdos o poder impugnarlos en plazo, peor que peor: la sociedad se puede ir al garete y el socio ni se entera ni, si transcurren los plazos sin conocerlo, podrá hacer algo para impedir que suceda.
Un derecho del socio es el de asistir a la Junta, y para asistir deberá poder recibir con razonable seguridad la convocatoria, y es recomendable que se conserve algún justificante de que el socio ha podido enterarse de la misma, sobre todo en los casos en que los socios tienen ideas diferentes, o no se llevan bien, o entre ellos hay conflicto, o el socio está en una situación de indefensión.
Para la comunicación por correo electrónico el socio lo tiene que admitir expresamente, así resulta del art. 11 quáter. Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones "hubieran sido aceptadas por el socio". La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar "la fecha indubitada de la recepción" así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.
En cuanto a la forma de convocatoria, la LSC establece que en sustitución de la forma de convocatoria prevista legalmente, (art 173) los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios "en el domicilio" designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.
La Ley habla de domicilio, no de dirección electrónica.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.
Así que, tal como se redactaron los estatutos, entiendo que la resolución es acertada.
¿Que el correo electrónico "vale para hacienda"? Por eso el Estado se ha gastado una millonada en sedes electrónicas, oficinas virtuales, etc... Mande un recurso por correo electrónico haber si le dan curso..
Publicar un comentario